Unidad I
Conceptos generales del Derecho Mercantil
Visión trialista del Derecho: nomológica, sociológica y dikeológica
Werner Goldchmidt, autor alemán, elaboró la teoría trialista del derecho, en la cual se analizan las instituciones del derecho a raíz de tres aspectos fundamentales. Lo que hace es analizar cada situación desde tres puntos de vista diferente: normológicamente, sociológicamente y dikeológicamente.
∆ Normológica: analiza la forma a quien va dirigida, a que sector social, si está completa. Si analiza si es correcta la norma.
∆ Sociología: la aplicación a los integrantes de la sociedad, mediante la jurisprudencia, lo que sucede en la sociedad, conflicto de intereses.
∆ Dikeológica: desde el punto de vista de la justicia- equidad. Si es justa la aplicación apunta a la eficacia de la norma. Es la justicia de caso (dike: diosa de la justicia en Grecia)
La Empresa como sujeto del Derecho Comercial: reemplazo de la noción de comerciante
Desde el punto de vista económico, es empresa una organización que prevé la realización de una actividad económica, con un riesgo para intermediar en la producción o el cambio de bienes y servicios.
El Derecho Mercantil es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de sus estatutos, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa.
Fuentes del Derecho Comercial. Ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina. Otras fuentes.
Las fuentes se refieren a los hechos generadores de normas, es decir, las fuentes son los institutos que dan origen al Derecho Comercial.
Las fuentes del Derecho Comercial no difieren en general de las que corresponden al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costumbre, doctrina.
Hay dos tipos de fuentes: las fuentes formales y las fuentes materiales.
Las Fuentes Formales: Código de Comercio y Leyes Especiales
Las Fuentes Materiales: a) Usos y Costumbres; b) Doctrina; c) Jurisprudencia; d) Principios Generales del Derecho (Equidad); e) Leyes Extranjeras.
La Ley
La ley mercantil está constituida por un ordenamiento especial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario para evaluar el fenómeno comercial, ciertamente distinto del civil, el penal o el administrativo.
La ley mercantil es una norma jurídica emanada de órgano competente del Estado, destinada a regular la materia mercantil.
En sentido amplio, comprensivo de normas constitucionales, código, leyes generales o especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones de diversos organismos.
La ley presenta las siguientes características:
- obligatoria;
- coactiva;
- emanada de autoridad competente.
- rígidas;
- flexibles;
- de orden público (valores y principios que la sociedad acepta. Es mutable, es decir, cambia a través del tiempo.
Hay dos clases de leyes en el Derecho Comercial:
– Las leyes que regulan directamente el derecho comercial que sólo se aplican a empresas comerciales y no a civiles. Por ejemplo, letra de cambio, factura de crédito.
– Las leyes que regulan de modo principal y directo, aunque no exclusivamente materias mercantiles que se aplican analógicamente a la materia civil.
1) El Código de Comercio contiene las normas básicas que delimitan la materia comercial pero también deben considerarse incorporados al Código de Comercio, las leyes complementarias, por ejemplo:
– Ley de Sociedad Comerciales, 19. 550
– Ley de Navegación; 20. 094
– Concursos y Quiebras; 24. 522
– Ley de Warrant; 69. 343
– Ley de Cheques; 24. 452
– Decreto- ley Cambio Letra (letra de cambio y pagaré); 5965/63
– Bolsa y Cambio de Valores; 17. 811
– Ley de Seguros; 17. 418
– Martilleros
2) Leyes especiales:
– Marcas y designaciones; 22. 362
– Patentes y diseños industriales; 24. 481 y 24. 372
– Transferencia de fondos de comercio; 11. 867
– Prenda con registro; 12. 962
La costumbre y los usos
Constituyen la fuente más antigua, ya que nacen antes que las normas escritas. La costumbre tendrá los siguientes caracteres:
a) uniformidad en el modo de realización;
b) repetición constante;
c) duración o cierta antigüedad;
d) generalidad o conocimiento social generalizado, aunque sea propia de un grupo o comunidad.
Los usos hacen referencia a la observancia de reglas de conducta sin conciencia de su obligatoriedad. Son prácticas que se generalizan y presentan los siguientes caracteres:
- uniformidad
- frecuentes
- habitualidad o periodicidad
- no sea acto accidental
- han sido fundamentales
Las costumbres hacen referencia a la observancia por partes de una regla de conducta con conciencia de su obligatoriedad. Presenta dos elementos fundamentales: el objeto material y el objeto psicológico.
Desde el punto de vista mercantil, la costumbre ha sido siempre considerada especialmente, ya que históricamente fue la primera- y en cierto período única- base en la cual se asentaron las relaciones entre comerciantes. Esto sucede tanto en Europa Central como en España, la cual crea y aplica el derecho consuetudinario, es decir, el estructurado según pautas de convivencia.
La costumbre y el uso aparecen de manera sobresaliente en el derecho comercial por medio de estas manifestaciones: a) costumbre integrativa de la ley (fuente del derecho); b) costumbre gremial o estatuaria; c) costumbre interpretativa; d) costumbre internacional.
a) La costumbre interpretativa de la ley actúa en sentido de fuente autónoma del derecho comercial, quizá con mayor precisión legal que en el sistema civil. El Título Preliminar, en el apartado V señala: “Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
b) La costumbre estatuaria implica la aceptación legal de ciertas modalidades de actuación que conducen a un resultado jurídico concreto. La calidad de comerciante no se adquiere mediante ningún acto de inscripción, sino repitiendo un uso o una costumbre: la repetición de actos de comercio (artículo 1º del Código de Comercio).
c) La costumbre interpretiva es la de mayor aplicación en nuestra disciplina.
En conclusión se podrá decir que la costumbre en el derecho comercial es una fuente autónoma y esencial.
La jurisprudencia
La jurisprudencia hace referencia a los fallos de decisiones judiciales que sirven de base a un futuro pronunciamiento.
Las decisiones judiciales cumplen la misma función en derecho civil y en derecho comercial, ya que por medio de ellas se interpreta la ley y se contempla a la ley de los hechos expuestos y probados. El juez emite verdaderas reglas de derecho en cada caso que le es sometido, pudiendo usar diversos métodos de interpretación judicial (exegético, dogmático, científico, libre, hermenéutico, etc.)
El juez procederá del siguiente modo:
a) estudio del caso y su ubicación temporal y espacial;
b) examen atento de los hechos;
c) aplicación de la ley y de la costumbre correspondiente, todo relacionado a los principios informantes del derecho comercial;
d) el fallo dispondrá sobre la razón que asiste a cada parte y la eventual responsabilidad, sin perjuicio de fijar los límites correspondientes a los efectos del negocio cumplido en el pasado.
Enriquecimiento sin causa
Es también fuente de obligaciones mercantiles y la institución se aplica con ciertas particularidades en relación a ciertos sistemas que integran nuestra materia. El enriquecimiento sin causa surge como una construcción jurídica, nuestra fuente cercana se halla en el Esboco de Freitas: “nadie debe enriquecerse sin justa causa en perjuicio de tercero”.
Leyes Extranjeras
No son fuente formal del Derecho y aplicadas a petición de partes (demostrar la existencia, siguiendo el principio de que el que alega, debe probar)
Código Civil
Para algunos autores el Código Civil no es fuente del Derecho Comercial y para otros autores conforma una fuente subsidiaria.
- Principios Generales del Derecho
Los mismos no constituyen una fuente del derecho formal, pues son preceptos que ya están contenidos en el ordenamiento jurídico vigente.
EJ: Abuso del derecho, autonomía de la voluntad contractual, buena fe, etc...
Orden de Prelación de las Fuentes
¿Qué fuente se aplica en materia mercantil en los casos no supuestos o no previstos expresamente por la ley comercial?
1. En primer lugar deberá recurrirse a la ley mercantil concreta, y en su defecto a leyes mercantiles análogas, principios generales de la institución y principios generales del derecho comercial.
2. En segundo lugar deberá recurrirse a los Usos y Costumbres Mercantiles.
3. Finalmente, el remedio podrá encontrarse en la Ley Civil.
Ámbito de aplicación de la materia mercantil
Hay 4 artículos que determinan la materia comercial:
- El artículo 8: determina los actos de comercio, enumerándolos;
- Artículo 5, segundo párrafo: todos los actos que realicen los comerciantes se presumen acto de comercio;
- artículo 7: actos unilaterales, aquellos en la cual una parte es comerciante y la otra no. Por ejemplo: una persona que va a comprar algo a un kiosco. El que realiza la actividad comercial es el vendedor, el otro realiza un acto civil. Pero se aplica la Ley Comercial.
- Artículo 6: actos accidentales: se aplica también la Ley Comercial.
Artículo 8.- La ley declara actos de comercio en general:
1) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma e mayor o menor valor;
2) La transmisión a que se refiere el inciso anterior;
3) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4) Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador;
5) Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra;
6) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7) Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo;
8) Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
10) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
11) Los demás actos especialmente legislados en este Código.
Artículo 5.- Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
Artículo 7.- Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial.
Artículo 6.- Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuento a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio.
Se presentan dos sistemas:
Realista: seguido por el sistema francés, tiene en cuenta si esa persona realiza actos de comercio.
Formal o Formalista: tiene en cuenta la inscripción en el Registro Público de Comercio.
Nuestro sistema es mixto ya que habla de la matriculación del comerciante y su ejercicio profesional.
Actos de comercio. Clasificación
El Código de Comercio tiene en cuenta el acto, en el artículo 8º que declara cuáles son los actos de comercio.
Clasificación por Fontanarrosa:
Los actos de comercio podrán ser:
Naturales: aquellos donde hay intermediación de:
- Bienes y servicios: compraventa;
- Cambio: cambio de dólar;
- Operaciones de Bancos: otorgamiento de un crédito, de caja de ahorro.
Declarados por Ley: son los que la ley, más precisamente el legislador, expresa que son actos de comercio.
Por conexión: son todos los actos que sean accesorios del acto de comercio, por ejemplo, la prenda y la fianza.
Unilaterales: cuando una parte es comerciante y la otra parte no lo es.
Registro Público de Comercio
El Registro Público de Comercio se encuentra regulado a partir del artículo 34 del Código de Comercio. Tuvo su origen en la Edad Media, en donde existían registros de corporaciones de comercio. En nuestro derecho, estaba previsto en las ordenanzas en donde se registraba la inscripción de sociedad y el consulado inscribía a los comerciantes.
La Asamblea del año XIII dictó normas en materia de inscripción de comercio.
Su finalidad:
1) dar a publicidad los actos que se inscribían;
2) que puedan oponerse a terceros.
Los no inscriptos no son oponibles.
Organización: en Capital Federal hay juzgados de comercio con secretarios especiales.
En la provincia de Buenos Aires depende del Poder Judicial de la provincia, a cargo de un secretario.
Los jueces civiles y comerciales atienden por turno aproximadamente cada 15 días.
Artículo 34.- “En cada Tribunal de Comercio ordinario habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos”.
Artículo 35.- “Se inscribirá en un registro especial la matrícula de los negociantes que se habilitaren en el Tribunal, y se tomará razón, por orden de números y de fechas, de todos los documentos que se presentasen al registro, formando tantos volúmenes distintos, cuantos fueren los objetos especiales del registro”.
El artículo 36 del Código de Comercio expresa: “Pertenece al Registro Público de Comercio la inscripción de los siguientes documentos:
1- Las convenciones matrimoniales que se otorguen por los comerciantes o tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio, así como las escrituras que se celebren en caso de restitución de dote, y los títulos de adquisición de bienes dotales;
2- Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes;
3- Las escrituras de sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto, e4xceptuándose las de sociedad en participación;
4- Los poderes que se otorguen por los comerciantes a factores o dependientes para dirigir o administrar sus negocios mercantiles y las revocaciones de los mismos;
5- Las autorizaciones concedidas a las mujeres casadas y menores de edad, lo mismo que su revocación; y en general, todos los documentos cuyo registro se ordena especialmente en este Código”.
El Registro Público de Comercio en la Provincia de Buenos Aires en todos aquellos lugares en donde no hay Juzgado de Paz, hay Registro Público de Comercio.
Ello depende del Poder Judicial que está a cargo de un secretario, los jueces atienden los expedientes que tramitan por turnos, con una duración de 15 días aproximadamente.
El Registro Público de Comercio presenta las siguientes funciones, a saber:
- Actos asistenciales: permite el acceso a personas con bajos recursos;
- Certifica copias, autorizaciones de menores para salir a países limítrofes, informaciones sumarias;
- Se llevan los libros de comercio, para que los folien;
- Autorizaciones para ejercer el comercio a menores de edad;
- Registro de Comercio Público.
Artículo 37.- Se llevará un índice general, por orden alfabético, de todos los documentos de que se tome razón, expresándose al margen de cada artículo la referencia del número, página y volumen del registro donde consta.
Artículo 38.- Los libros del registro estarán foliados y todas sus hojas rubricadas por el que presidiere el Tribunal de Comercio, en la época en que se abra cada nuevo registro.
Artículo 39.- Todo comerciante está obligado a presentar al registro general el documento que deba registrarse, dentro de los 15 días de la fecha de su otorgamiento. Respecto de las convenciones matrimoniales y demás documentos relativos a personas no comerciantes, que después vinieren a serlo, se contarán los 15 días desde la fecha de la matrícula. Después de este término sólo podrá hacerse la inscripción, no mediando oposición de parte interesada, y no tendrá efecto sino desde la fecha del registro.
Artículo 40.- Los 15 días del artículo precedente empezarán a contarse, para las personas que residiesen fuera del lugar donde se hallare establecido el registro de comercio, desde el siguiente al de la llegada del segundo correo que hubiere salido del domicilio de aquellas personas después de la fecha de los documentos que hubieren de ser registrados.
Unidad II
Los sujetos del Derecho Comercial. Patrimonio del comerciante
El Comerciante
El Derecho Comercial ha ido cambiando constantemente por razones económicas, sociales y culturales, principalmente. Básicamente es consuetudinario. Surgió para un pequeño grupo de personas (derecho de corporaciones). Con la Revolución Industrial, surge el proceso de codificación, a través del Código Francés, seguido por nuestro Código de Comercio.
El modelo del Código Francés sigue la teoría objetiva que tiene en cuenta el acto en sí mismo, sin tener en cuenta al sujeto que realiza el mismo.
La teoría subjetiva, en cambio, tiene en cuenta que los actos son comerciales, porque los realiza un comerciante. Tiene en cuenta al sujeto para determinar si es un acto de comercio.
Nuestro Código enumera en el artículo 8 cuales son los actos de comercio, siendo enunciativa (no están todos los actos de comercio en ese artículo, ya que después surgieron nuevos, es decir, posteriormente a la sanción del Código de Comercio).
El artículo 8 determina la MATERIA DE COMERCIO (todo supuesto de hecho considerado por la ley comercial).
El artículo 8 regula la figura del comerciante, siendo el centro de la materia y a partir de él se generan una serie de consecuencias para el mismo y para los demás.
El comerciante, en sentido amplio, será el empresario individual o colectivo, que se ocupe de actividad comercial o industrial.
Son sujetos del derecho comercial: a) los comerciantes e industriales; b) los auxiliares del comercio; c) las sociedades comerciales.
Las empresas no son sujetos, sean ellas estatales o privadas.
La calidad de comerciante se obtiene de modo fáctico: en forma profesional, si una persona física realiza actos de comercio.
Las normas legales básicas son las siguientes:
a) El artículo 1º del Código de Comercio establece: “La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”. Es decir, el artículo marca los requisitos que exige el Código de Comercio para considerar a una persona comerciante.
b) En el Código de 1859 la calidad de comerciante la obtenían todos los individuos con capacidad legal para contratar que se inscribieran en la matrícula de comerciantes y ejercieran por cuenta propia actos de comercio como profesión habitual (artículo1º); el requisito de inscripción para obtener la calidad, se abrogó en 1889 con la reforma del Código.
Análisis de la norma legal que determina la calidad de comerciante:
1) Individuos: La ley se refiere a personas de existencia visible, física o jurídica. Excluye esta mención las sociedades comerciales;
2) Capacidad legal para contratar: No es lo mismo capacidad para contratar que para ejercer el comercio. Se propone “capacidad legal para ejercer el comercio” (como crítica);
3) Ejercicio por cuenta propia: Se propone “en nombre propio” (como crítica), asumiendo las consecuencias del acto el mismo. Para interpretar el inciso, hay que distinguir la representatividad del interés en el negocio jurídico. La representatividad indica en nombre de quien se realiza el acto de comercio, mientras que el interés, por su parte, señala por cuanta de quien se realiza dicho negocio. Estos elementos no siempre se dan simultáneamente en la misma persona. Se sugirió que se la sustituya por “en nombre propio”-
4) Actos de comercio: La profesión debe consistir en realizar actos de comercio. Pero no todos ellos otorgan calidad de comerciante. La larga y abierta nómina que comienza en el artículo 8º inciso primero del Código de Comercio, menciona actos, contratos, negocios, operaciones, actividades, estructuras o estructuras personificadas, instrumentos, partes de una materia hoy autónoma.
5) Profesión habitual: Se discute en doctrina si esta disposición no es redundante por los términos que contiene: “profesión” y “habitual”. La habitualidad se refiere a la repetición del acto, en tanto que la profesión alude al medio de vida propio de la persona que los hace. En la profesión se ve una actividad destinada a una finalidad lucrativa; a ella dedica el sujeto la mayor parte de su tiempo o su principal esfuerzo. No hará falta la inscripción en la matrícula para ser comerciante; pero el estar inscripto supone (presunción iuris tantum), la existencia de esa calidad. Artículo 32 del Código de Comercio: “El que se inscribe en la matrícula se supone que reviste la calidad de comerciante, para todos los efectos legales, desde el día de la inscripción”. En cuanto a la habitualidad, hay que atender a diversos factores: en primer lugar al medio fundamental de vida (en sentido económico).
Pérdida de la calidad de comerciante: La condición de comerciante se pierde también de hecho; es decir, por no haber ejercido habitual y profesional de actos de comercio.
Aunque el mercader mantenga su inscripción en el Registro Público de Comercio, su inactividad como tal, debidamente comprobada, demostrará que no es comerciante, que ha dejado de serlo.
La pérdida de la calidad de comerciante podrá demostrarse por todos los medios de prueba, los que deberán incrementarse en caso de que pertenezca inscripto en la matrícula, dada la presunción legal del artículo 32.
Prueba de la calidad de comerciante: La calidad de comerciante es un hecho jurídico, que si se lo controvierte, debe ser probado por quien invoca tal calidad.
La ley se maneja con una regla general: son comerciantes los que realizan actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual, conforme al artículo 1º.
Y además, presume iuris tantum que el que se inscribe en la matrícula de comerciantes posee la calidad de tal, según el artículo 32.
La inscripción en la matrícula da al sujeto sólo la presunción de que es comerciante; la prueba se deberá fundar en el objetivo y probado ejercicio de actos de comercio, repetidos y realizados como actividad profesional.
Que una persona realice actos de comercio habitualmente, haciendo de ello su medio de vida, puede probarse de acuerdo con las reglas de la prueba de los actos jurídicos en general, reguladas por el derecho procesal: confesional, testimonial, instrumental, pericial e informativa, son algunos ejemplos.
Efectos: El artículo 5º del Código de Comercio señala el efecto principal de poseer la calidad de comerciante. En su párrafo 1º dice: “Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial”.
Éste es el efecto esencial y general: la aplicabilidad de la ley mercantil, no sólo a sus actos objetivamente mercantiles, sino a su persona, a la que exige un estatuto.
La inscripción en la matrícula no confiere la calidad de comerciante: la ley establece solamente una presunción en el artículo 32.
Llevar libros en forma legal no implica la calidad de comerciante.
Matriculación de los comerciantes: La matriculación de los comerciantes individuales se realiza en el Registro Público de Comercio y las sociedades en la Dirección de Personas Jurídicas.
Los jueces civiles o comerciales son los que ordenan la inscripción (trámite judicial). No se puede presentar el comerciante individual sino debe estar patrocinado, por ejemplo, con un abogado.
La matriculación no configura una verdadera obligación y otorga algún beneficio al comerciante: artículo 26: “Todos los comerciantes inscriptos en la matrícula gozan de las siguientes ventajas:
1. La fe que merezcan sus libros con arreglo al artículo 63;
2. Derecho para solicitar el concordato;
3. Moratoria mercantil;
Para que la inscripción surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios mencionados”.
Requisitos para ser comerciante:
v Profesionalidad
v Habitualidad
v Capacidad
v Actos de comercio
v Hacerlo por cuenta propia
Capacidad
Se llama capacidad la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Sujeto de un acto singular de comercio- de la relación jurídica derivada de un acto de comercio- puede ser cualquiera; tanto un comerciante como un no comerciante.
El artículo 9º del Código de Comercio establece: “Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes
”.
Art. 1 capacidad para contratar y ejercer el comercio.
Art. 9 regla o condición para ejercer el comercio: toda persona que tenga la libre administración de los bienes (21 años)
Excepciones: emancipación, cuando tiene 18 años y trabaja o cuando tiene un título habilitante.
La autorización para ejercer el comercio, art. 10, una parte de la doctrina dice que aunque esté emancipado debe tenerla, otra parte dice que si está emancipado ya está.
Autorizaciones para ejercer el comercio:
Expresa, art. 11 y tácita art. 12.
Expresa, art 11: padre y madre, sino se pide judicialmente, se hace por instrumento público o privado, la autorización es previa al ejercicio de la actividad comercial, lo autoriza para cualquier tipo de acto de comercio, se inscribe en el registro público de comercio, la inscripción es constitutiva (a partir de la inscripción es capas).
Tácita art. 12: la da el padre o la madre, asociada a su establecimiento comercial, se lo habilita a ejercer el comercio solamente en ese establecimiento comercial, no otros actos de comercio, a diferencia de la anterior no se inscribe, lo que si se va a inscribir es la revocación que le saca la capacidad (que es judicial).
Arts. 22 y 24 prohibiciones para ejercer el comercio: (no son incapacidades son prohibiciones).
Cuando el incapaz recibe un establecimiento puede ejercer el comercio a través de sus representantes.
También puede ejercer el comercio cuando el menor de 18 años adquiere un título habilitante.
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN EL DERECHO MERCANTIL
Prescripción
Art. 3947 del Código Civil: "Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo."
Clases de prescripción:
Prescripción Adquisitiva:
Art. 3948: "La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley"
Prescripción Liberatoria:
Art. 3949: "La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere."
Fundamento de su existencia:
Su fundamento reside en la necesidad de otorgar certidumbre y seguridad jurídica a las relaciones, luego de transcurrido un determinado período, para evitar que la incertidumbre afecte la condición de dominio u obligacional del titular.
Suspensión del cómputo del plazo:
La suspensión de la prescripción consiste en la paralización de su curso por causas contemporáneas o sobrevinientes a su comienzo, establecidas por la ley. Se computa el período transcurrido hasta la aparición de la causal de suspensión, prescindiéndose del tiempo en que ella opera, y el curso de la prescripción se reanuda una vez que cesa el motivo por la cual se suspendió. Se contabiliza el tiempo anterior a la suspensión, sumado al posterior de ella.
Interrupción del cómputo del plazo:
La interrupción de la prescripción se produce cuando se extingue su curso antes de llegar a su término por efecto de las causales previstas por la ley. No se tiene en cuenta el tiempo transcurrido antes de la interrupción, pero una vez producido el acto interruptivo, se computa a partir de él un nuevo plazo completo de prescripción. (Art. 3998 C.Civ.)
Régimen de la prescripción:
General: El Código de Comercio establece que la prescripción ordinaria, siempre que no se establezca una prescripción más corta, tiene lugar a los 10 años.
Especial: Son supuestos particulares de prescripción, mas acotados. Ej.: 5 años para impugnar los aportes en especie en las sociedades comerciales en caso de insolvencia, 3 años para ejercer las acciones derivadas del contrato de sociedad, 1 año para ejercer acciones cambiarias, 6 meses para el ejercicio de las acciones por vicios redhibitorios. Ley, de una carga impuesta para que dicho derecho pueda nacer o perfeccionarse.
Caducidad
Es un instituto mediante el cual, por el mero transcurso del tiempo, lleva a la extinción de potestades jurídicas que conducen a la adquisición de derechos. Importa impedir que nazca o se perfeccione un derecho subjetivo por incumplimiento, por parte del interesado, dentro del plazo establecido por la
Clasificación de los comerciantes
Comerciantes Minoristas y mayoristas: El artículo 2º del Código Comercial establece: “Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor.
Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado”.
Establece el artículo 3º: “Son comerciantes por menor los que, habitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros; en las que se pesan, por lo menos de 10 kilogramos, y en las que se cuentan, por bultos sueltos”.
El comerciante extranjero y el comercio con el extranjero: La Constitución Nacional asegura el derecho a trabajar a todo habitante de la Nación. No hace diferencia alguna con el comerciante de nacionalidad extranjera que desee traficar o instalarse en el país, conforme a los artículos 14 y 17 y especialmente 20 de nuestra Constitución Nacional, siempre que se dedique a comercio o industria lícita y respete nuestras leyes.
El Código de Comercio describe en el artículo 4º: “Son comerciantes así los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su tráfico al interior del estado, ya se empleen en un sólo o en diversos ramos del comercio al mismo tiempo”.
El artículo 20 de la Constitución Nacional dice así: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio o profesión...”
Comerciante individual o colectivo: El concepto de comerciante debe aplicarse a la persona individual que se sitúa en el caso que menciona el artículo 1º del Código de Comercio.
Serán empresarios el comerciante individual (comerciante o industrial), los auxiliares de comercio y las sociedades comerciales. El empresario colectivo, la sociedad mercantil tiene su propio estatuto, sus reglas de actuación y control y sus normas de disolución y liquidación particulares.
Las sociedades en sí, son comerciales o civiles, pero no comerciantes.
Auxiliares del comerciante
Los auxiliares del comerciante son empresarios particularmente dedicados a la rama concreta del quehacer mercantil. No practican actos de comercio en general, sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, con dedicación que a veces es exclusiva.
El artículo 87 del Código de Comercio expresa: “Son considerados agentes auxiliares del comercio, y como tales, sujetos a las leyes comerciales, con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad:
1º) Los corredores;
2º) Los rematadores o martilleros;
3º) Los barraqueros y administradores de casas de depósito;
4º) Los factores o encargados, y dependientes de comercio;
5º) Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte”.
En el artículo 87 sólo se detalla una lista que incluye a quienes trabajan bajo relación de dependencia (factores, dependientes), junto a tradicionales auxiliares autónomos (martilleros, corredores) y a verdaderos empresarios dedicados por completo al giro mercantil que dirigen (transporte, depósito o barraqueros).
Los auxiliares de comercio son comerciantes independientes, que tienen un estatuto especial, explícito o implícito.
Algunos estatutos tienen expresa regulación dentro del Código de Comercio (martilleros, corredores); otros se manejan con leyes especiales: ley de productores asesores de seguros, Código Aduanero. Algunos son legislados por el sistema mercantil a través del contrato que habitualmente concluyen (mandatarios, comisionistas).
Quienes trabajan en relación de dependencia, verán su estatuto regulado por el derecho comercial y en concurrencia por el derecho del trabajo (factores, productores de seguros dependientes).
El artículo 87 del Código de Comercio realiza una enumeración enunciativa (ya que no están enunciados todos los auxiliares de comerciantes; ya que posteriormente a la sanción del Código, aparecieron nuevas figuras al respecto).
Según Fontanarrosa, los auxiliares de comerciantes se podrán clasificar:
v AUTÓNOMOS: No tienen relación de dependencia laboral. Por ejemplo: Corredor (realiza acciones de corretaje); Martillero (realiza acciones de remate); Barraquero (realiza contratos de depósitos comerciales); Agente de transporte.
v SUBORDINADOS: Tienen relación de dependencia laboral, se aplica la Ley de Contrato de Trabajo
a) Internos: trabajan dentro del establecimiento comercial. Por ejemplo: gerente o factor/ dependientes.
b) Externos: viajantes de comercio.
Auxiliares autónomos: Corredores, noción y función económica
Tres leyes regulan la actividad:
1) 25. 028 (corredor y martillero) Nacional
2) 20. 266 (martillero) Nacional
3) 10. 973 (martillero y corredor) Provincial
El corredor es un intermediario en el negocio que desean celebrar dos partes; el acto jurídico intentado por ellas puede ser de naturaleza civil o mercantil.
El corredor realiza actos de corretaje de comercio. Media entre la oferta y la demanda, acercando a las dos partes para determinado acto a celebrar.
En tanto, no es lo mismo el Contrato de corretaje, que se celebra por el corredor con determinada persona. Es consuetudinario, no formal, verbal, tácito y oneroso. Y el contrato principal surgido de ese contrato de corretaje, puede ser civil o comercial, no interesa su naturaleza.
El corredor no es parte, sino gestiona la venta o la locación.
El DERECHO A LA COMISIÓN va a surgir cuando se haya concretado el contrato principal, es decir, que la celebración de ese contrato haya sido producto de la intervención del corredor, y que la intervención del corredor haya sido aceptada por las partes. La Ley 25. 028 establece que puede perderse la comisión sino se cumplen con los requisitos establecidos.
El contrato que las partes pretenden concluir no lo hace el corredor, ya que no es gestor de negocios. El corredor, no sólo no es gestor ni intermediario, sino que actúa en función propia y autónoma. Puede realizar pericias y tasaciones conexas con su labor central.
Existen, pues, dos actos jurídicos de diversa naturaleza: a) el trabajo del corredor, el corretaje, que consiste en acercar a las partes para que lleguen a un acuerdo y concluyan un determinado negocio; b) el acto jurídico o contrato que las partes pretenden realizar utilizando el trabajo de mediación del corredor.
El corredor tiene derecho a cobrar una comisión por su tarea: de ambas partes o de su comitente, si interviene un corredor por cada parte.
Requisitos para ser corredor: El artículo 88 del Código de Comercio establece las siguientes condiciones para ser corredor:
a) Ser mayor de edad;
b) Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revalidado en la República con arreglo a las reglamentaciones vigentes.
c) Aprobar el examen con idoneidad para el ejercicio de la actividad, que se rendirá ante cualquier tribunal de alzada de la República con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedirá el certificado habilitante en todo el territorio del país.
Puede ejercer como corredor el menor autorizado legalmente, pues la ley no hace distinciones, ya que el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales.
Las mujeres ya no están impedidas para ser corredores.
Requisitos para desarrollar la actividad del corredor:
Se podrán diferencias distintos sistemas:
“ Sistema monopólico: el Estado determina quienes son corredores (funcionarios públicos).
“ Sistema de la libertad: cualquiera puede ser corredor cumpliendo ciertos requisitos.
Nuestro sistema es mixto, ya que hay libertad para ejercer cumpliendo requisitos formales y el Estado interviene controlando esa libertad.
Los requisitos son:
- Tener título universitario y ser mayor de edad, conforme a la Ley 25. 028
- Matriculación en el Colegio respectivo
- Anteriormente, se daba solo un examen.
Inscripción en la matrícula: El corredor que posea los requisitos enunciados debe inscribirse en la matrícula, bajo pena de perder el derecho al cobro de la comisión.
En la Provincia de Buenos Aires, se exige la inscripción ante el Colegio Departamental que corresponda. Cada Colegio atenderá, conservará y depurará la matrícula que estará integrada por todos los inscriptos.
Obligaciones: El Código de Comercio enumera una serie de preceptos que deben cumplir los corredores:
b) Contabilidad y libros: deberán llevar un cuaderno manual foliado y un registro. En él anotarán detalladamente las operaciones y los datos de los contratantes, todo en forma cronológica; hay especiales anotaciones para las letras de cambio y seguros, que el Código prevé. El corredor sólo puede dar certificado de las constancias del libro de registro, haciendo referencia a él; i da un certificado contra lo que consta en sus libros, incurrirá en delito penal y podrá ser destituido, es decir, cancelada su matrícula por el juez que la admitió. La pena será de multa para el caso de que no se cumplan las formalidades prescriptas en el libro de registro; más adelante en el texto legal se impone la pena de suspensión (de tres a seis meses) y la destitución si hay reincidencia. En caso de muerte o destitución del corredor, éste o sus herederos deberán entregar los registros al tribunal de comercio respectivo.
c) Verificación de identidad: los corredores están obligados a verificar la identidad y la capacidad de las personas entre las cuales interviene como mediador. Responderá de los perjuicios que causaren, en el supuesto de que, a sabiendas o con ignorancia culpable, se conviniera un contrato entre alguna de cuyas partes haya un incapaz de hecho o de derecho.
d) Garantías: los corredores no pueden ser garantes de la solvencia de los contrayentes.
e) Información: el corredor debe dar informes a las partes, los cuales deberán ser exactos, precisos y veraces.
f) Secreto: el secreto profesional es otra exigencia que se impone al corredor.
g) Asistencia: el corredor debe asistir a la entrega de los bienes vendidos.
h) Conservación de muestras: el corredor deberá conservar las muestras de las mercancías que se vendan, hasta el momento de la entrega para la verificación de calidad, tipo, clase, etc.
i) Fondos de comercio: el corredor aumenta sus obligaciones si intermedia en la venta de un fondo de comercio.
Prohibiciones: El Código de Comercio enumera las siguientes:
a) No pueden hacer cobranzas o pagos por cuenta ajena: parte de la doctrina entiende que se prohíbe al corredor anticipar fondos o hacer de banquero. Pero es habitual que el corredor pague o cobre según le ordene alguna de las partes.
b) No puede el corredor adquirir para sí o para sus familiares las cosas cuya venta le ha sido encargada a él o a otro corredor, ni aún para su consumo particular.
c) No puede el corredor prestar garantía, aval o fianza a alguna de las partes que intervenga en la negociación, si lo hace, tal garantía será nula de nulidad absoluta.
d) No podrán intervenir en contratos ilícitos o reprobados por el derecho.
e) No pueden tampoco proponer venta de mercaderías, letras o valores de personas desconocidas en plaza, si no presentan un comerciante, al menos, que abone su identidad.
f) Les está prohibido intervenir en ventas o negociación de letras de personas que hayan suspendido sus pagos.
g) Se prohíbe asimismo, tener interés personal en el mayor valor de las operaciones o exigir mayor comisión que la legalmente estatuida.
Martilleros
Los martilleros son los auxiliares cuya actividad ha sido objeto de la mayor cantidad de regulaciones legales en nuestro derecho mercantil. Ahora su estatuto se rige por el ordenamiento que ha sido dispuesto por la ley 20. 266, que derogó los artículos 113 a 122 del Código de Comercio, reemplazándolos por sus normas.
La función del martillero tiene una fundamental importancia en la vida moderna; para todas las actividades de los auxiliares del comercio, está implícita la idea de regular adecuadamente y jerarquizar, de paso, la función.
La función principal del martillero es su intervención en el acto del remate, que siempre será público, sea judicial o no, en el que podrá vender al mejor postor cualquier clase de bienes, conforme al artículo 8º inciso A: “Efectuar ventan en remate público de cualquier clase de bienes, excepto las limitacion4es resultantes de leyes especiales”.
Podrá tasar los bines según su valor real o de mercado, y además, solicitar directamente a oficinas públicas y bancos los informes y certificados necesarios para cumplir su cometido.
Pueden realizar remates el Estado Nacional, las provincias, las municipalidades cuando actúan como personas de derecho privado, así como los bancos, entes autárquicos y empresas del Estado nacional, provincial o municipal.
Por lo cual el martillero mayor de edad con título universitario, podrá realizar subastas o remates (ventas públicas hechas al mejor postor)
La puja es las ofertas que existen en el acto de remate. La misma es realizada a viva voz.
Hay subastas judiciales o extrajudiciales (bienes muebles), esto es en base, según quien ordene la subasta: juez o demandante.
Para intervenir como auxiliar de justicia, en sede judicial, debe ser perito martillero (3 años de matriculación y curso para peritaje). Luego las listas son elevadas a la cámara. Una vez designado el martillero, y aceptando el cargo, el abogado deberá matricular al martillero que salió elegido en el sorteo.
Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades: Las condiciones habilitantes para ser martillero son las siguientes, conforme al artículo 1º de la Ley 20. 266:
“Para ser martillero se requieren las siguientes condiciones habilitantes:
a) ser mayor de edad, y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2;
b) poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las reglamentaciones vigentes y las que al efecto se dicten”.
Conforme al artículo 2º de la Ley 20. 266:
“Están inhabilitados para ser martilleros:
a) quienes no pueden ejercer el comercio;
b) los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta cinco años después de su rehabilitación;
c) los inhibidos para disponer de sus bienes;
d) los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de diez años de cumplida la condena;
e) los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria;
f) los comprendidos en el artículo 152 bis del Código Civil”.
Inscripción en la matrícula: La ley 20. 266 dispone en los artículos 3º a 6º algunas cuestiones atinentes a la matriculación.
Conforme al artículo 3º: “Quien pretenda ejercer la actividad de martillero deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Para ello deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) Poseer el título universitario previsto en el inciso b) del artículo 1º;
b) Acreditar mayoría de edad y buena conducta;
c) Constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción;
d) Constituir una garantía real o personal y la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general;
e) Cumplir los demás requisitos que establezca la reglamentación local”.
Establece el artículo 4º: “El gobierno de la matrícula estará a cargo, en cada jurisdicción, del organismo profesional o judicial que haya determinado la legislación local respectiva”.
Establece el artículo 5º: “La autoridad que tenga a su cargo la matrícula ordenará la formación de legajos individuales para cada uno de los inscriptos, donde constarán los datos personales y de inscripción, y todo lo que produzca modificaciones en los mismos. Dichos legajos serán públicos”.
Establece el artículo 6º: “La garantía a que se refiere el artículo 3, inciso b) es inembargable y responderá exclusivamente al pago de los daños y perjuicios que causare la actividad del matriculado, al de las sumas de que fuere declarado responsable y al de las multas que se aplicaren, debiendo en tales supuestos el interesado proceder a la reposición inmediata de la garantía, bajo apercibimiento de suspensión de la matrícula”.
Obligaciones del martillero: La ley enumera las obligaciones a que están sujetos los martilleros en sus artículos 9º y 10º, donde también se regula el acto de remate y otros temas del ejercicio de la actividad.
a) Libros: Los martilleros deben llevar libros. Los libros rubricados obligatorios serán: diario de entradas (donde se anoten los bines que se reciban para la venta, con todos los datos referentes al bien y a la enajenación); el diario de salidas (donde constarán día por día las ventas, con indicación de vendedor, comprador, precio, condiciones de pago y otras modalidades de la operación); libro de cuentas de gestión (donde documente el martillero las cuentas suyas con cada comitente).
b) Domino: Debe comprobar las condiciones de dominio de los muebles y obtener certificado de dominio e inhibición de los inmuebles. Si no cumple esta obligación, será pasible de responder por daños y perjuicios.
c) Publicidad: El martillero debe anunciar los remates con publicidad adecuada, con la debida explicación de las condiciones de los bienes, datos propios y mención del lugar, fecha y hora del remate. S i quien remata es una sociedad, se anunciarán los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio. La publicidad es esencial porque de ese modo los bienes serán previamente ofrecidos a la mayor cantidad posible de compradores.
El acto del remate: El acto de remate es un procedimiento u operación destinada a obtener el consentimiento de una persona física- quien actúa por sí o por otra- respecto de un acto jurídico que generalmente será una compraventa.
El acto de remate, si es extrajudicial, consistirá en una oferta genérica a un público previamente citado con el objeto de que se concluya un negocio jurídico que ha sido encargado por el titular del bien a rematar. Si la subasta es judicial, consistirá en una venta forzosa, aunque en ocasiones también puede convenirse voluntariamente un remate judicial, lo que implica un mayor control por el órgano jurisdiccional, que obviamente no está presente en un remate común.
El acto de remate es siempre mercantil.
La primera obligación es realizar el remate en fecha, hora y lugar señalados; podrá comenzar algunos minutos después, pero nunca antes. Colocará en lugar visible la bandera con su nombre, y en su caso, la denominación o razón social de la sociedad a que pertenezca.
Antes de comenzar el remate debe explicar en voz alta y en idioma nacional (y con precisión y claridad, dice la ley) los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesen sobre él.
Después invitar a los presentes a ofrecer postura, dando validez únicamente a las que se hagan de viva voz, a veces en la práctica se admiten señas claras y expresivas.
No habiendo más oferentes, bajará el martillo y venderá al mejor postor; después redactará en tres ejemplares el instrumento de venta, donde constarán identificados, las partes, el bien, las modalidades de la operación; uno de los ejemplares queda en poder del martillero. Si lo que se venden son muebles que se entregan en el acto de remate o inmediatamente después, bastará un recibo en forma.
Terminado el acto de remate, el martillero debe conservar muestras, certificados e informes hasta el momento de la transmisión del dominio, si correspondieran por la clase del bien de que se trate.
Dentro de un plazo de cinco días, el martillero debe rendir cuenta documentada y entregar el saldo de la venta; perderá la comisión si no cumple este precepto.
El martillero que no cumple con las obligaciones que le imponen la ley y su oficio, se hace pasible de perder la comisión que le corresponde.
Derechos: Los principales derechos de los martilleros son:
a) La comisión: Además de recibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate (convenidos y realizados), tendrá derecho a cobrar una comisión, según los aranceles vigentes en cada jurisdicción y de acuerdo con el precio obtenido en el remate o sobre la base del bien a rematar, si el acto no se realiza (salvo pacto con el vendedor). El juez fijará la comisión si el remate se suspende o se aplaza por causas que no le fueren imputables y según el trabajo realizado; lo mismo si el remate fracasa por falta de postores.
b) Formar sociedad: Pueden constituir cualquier sociedad, excepto cooperativas, con una restricción en el objeto; éste será únicamente el de realizar acto de remate.
Prohibiciones y sanciones:
- No pueden hacer descuentos, bonificaciones o reajustes en sus comisiones. Sí les está permitido retener el precio, su comisión y los gastos convenidos;
- Tampoco podrán tener participación en el precio que se obtenga y se prohíbe celebrar convenios por diferencia a su favor o de terceras personas, tampoco puede comprar para sí o para parientes cercanos, empleados o socios;
- Siendo el acto de remate personal e indelegable, le está prohibido ceder, alquilar o facilitar su bandera o nombre propio o de la sociedad a la cual pertenezca. Sólo podrá delegar el remate por ausencia, enfermedad o impedimento grave, justificando el motivo ante la autoridad que gobierno la matrícula, cediendo el acto a otro matriculado. El martillero sustituto deberá presentarse al remate explicando someramente los motivos de la ausencia del otro;
- No puede suscribir el instrumento de venta si no ha sido autorizado por el vendedor;
- Le está prohibido tergiversar el carácter del remate, diciendo que es judicial, oficial o municipal, cuando no lo sea; tampoco usará otro término o expresión que induzca a engaño o confusión;
- El martillero será pasible de multas, suspensión, hasta de dos años en la matrícula y cancelación por incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Procedimiento judicial: El artículo 27 de la Ley 20. 266 sobre martilleros dispone que las subastas judiciales se rigen por lo que disponen las leyes procesales, y en lo que se oponga a ella, por la presente ley.
“Las subastas públicas dispuestas por autoridad judicial se rigen por las disposiciones de las leyes procesales pertinentes, y en lo que no se opongan a ellas, por la presente ley”.
Libros:
1) Entradas: todo lo que ingresa a su oficina para ser subastado;
2) Salidas: cuando ya se subastó el bien mueble o inmueble;
3) Cuenta de Gestión: relación de comitente y martillero.
Barraqueros
Los barraqueros son los propietarios de las barracas, una clase de casas de depósito.
Barraquero dice Zavala Rodríguez, es el propietario de la barraca, es decir, donde se guardan los frutos, cueros, lanas; en general, productos agropecuarios, excepto granos o carne.
Los empresarios de depósito son comerciantes y por ello su actividad se integra con la materia mercantil. Su principal labor es celebrar con terceros contratos de depósito, repetida y habitualmente.
El barraquero o encargado de casas de depósito es el autorizado para celebrar contratos de depósitos para guardar o depositar bienes, y luego comercializarlos o venderlos.
Esta figura se guía en base a dos importantes leyes: 928 Warrants que transmite derechos prendarios y 9. 643 Certificado de Depósitos, título de propiedad.
Derechos: Los barraqueros o empresarios de depósito tienen los siguientes derechos:
a) cobrar una retribución por el depósito y su labor según lo estipulado o lo que fuera usual en la plaza, conforme al artículo 129 del Código de Comercio: “Los barraqueros y administradores tienen derecho a exigir la retribución estipulada o en falta de estipulación la que fuere de uso, pudiendo negarse a la entrega de los efectos mientras no se les pague. Sin embargo, si hubiere lugar a alguna reclamación contra ellos sólo tendrán derecho a exigir el depósito de la retribución o salario”.
b) poseen derecho de retención sobre los efectos depositados, es decir, negarse a entregar la mercadería si no se les abonan los gastos y la retribución.
c) podrán emitir certificados de depósito y warrants bajo ciertas condiciones.
Obligaciones y responsabilidades: El Código de Comercio es severo al atribuir responsabilidad a los barraqueros o empresarios de depósito. La ley dispone que:
a) Deben llevar un libro con las formalidades exigidas en el artículo 53; los asientos se hacen como en cualquier libro de comercio. Artículo 53: “Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este Código, estarán encuadernados y foliados, en cuya forma los presentará cada comerciante al Tribunal de Comercio de su domicilio para que se los individualice en la forma que determine el respectivo tribunal superior y se ponga en ellos nota datada y firmada del destino del libro, del nombre de aquél a quien pertenezca y del número de hojas que contenga. En los pueblos donde no haya Tribunal de Comercio se cumpliría esas formalidades por el juez de paz”. Conforme al artículo 123, inciso 2º: Los barraqueros y administradores de casas de depósito están obligados a asentar en el mismo libro numeradamente, y por orden cronológico de día, mes y año, todos los efectos que recibieren con calidad y cantidad de los efectos, los nombres de las personas que los remitieron y a quién, con las marcas y números que tuvieren, anotando convenientemente su salida”.
b) Recibir las mercaderías y dar recibos detallados de lo que le dejan en depósito, conforme al artículo 123 inciso 3º: “Los barraqueros y administradores de casas de depósito están obligados a dar los recibos correspondientes, declarando en ellos la calidad, cantidad, números y marcas, haciendo pesar, medir o contar en el acto del recibo los artículos que fueren susceptibles de ser pesados, medidos o contados”.
c) Conservación y cuidado de los objetos en depósito. La norma obliga al barraquero a tener para esto la misma diligencia que si fueran sus propios bienes.
d) La exhibición de la mercadería es otra obligación del barraquero o empresario de depósito.
e) Entregar la mercadería es otra obligación, bajo pena de prisión, según establece el artículo 124: “Los barraqueros y administradores de depósito son responsables a los interesados de la pronta y fiel entrega de los efectos que hubiesen recibido, so pena de prisión siempre que no la efectuaren dentro de veinticuatro horas después de haber sido judicialmente requeridos con los recibos respectivos”.
f) El empresario de depósito o el barraquero debe otorgar los recibos de que habla el Código de Comercio. Pero además puede expedir los certificados de depósito y warrants. El warrant es un documento que se expide contra entrega de las mercaderías, como copia de un certificado de depósito. La ley enseña quienes, en qué condiciones y con qué obligaciones pueden emitirlo. El certificado de depósito transmite la propiedad de los objetos; el warrant otorga un derecho creditorio en favor del endosante o los endosantes. La mercadería sólo se puede retirar presentando el certificado y el warrant. El propietario de la mercadería que desee obtener un crédito sin venderla, endosa y entrega el warrant y recibe el préstamo; mientras tanto, la mercadería queda depositada sin que nadie pueda retirarla. Cuando el propietario desea retirar los objetos, paga su deuda, y al serle devuelto el warrant, puede proceder a llevárselos.
Viajantes de comercio
Ellos no son auxiliares autónomos del comercio. Los viajantes, si bien gozan de cierta autonomía y prerrogativas, no por ello dejan de estar en relación de dependencia. Los regula la ley 14. 546, que en especial para ellos y en la cual se consagran varias ventajas sobre otras formas de labor.
Su labor consiste en ofrecer los productos o servicios del comercio que representa sobre cuyas ventas cobra su salario; sin perjuicio de ello, podrá ser beneficiario de un salario básico mínimo.
Acarreadores, porteadores y empresarios de transporte
La obligación genérica del transportador es llevar a las personas o mercaderías a destino en el tiempo convenido contra el pago de una retribución, conforme al artículo 162 del Código de Comercio: “Las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros, y en general, todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas, mediante una comisión, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio; emplear todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artículos no se deterioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables a las partes, no obstante convención en contrario, por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera”.
El transportista debe llevar un registro especial, con las formalidades de los artículos 53 y 54 del Código de Comercio. En él anotará los efectos encargados, el nombre de los cargadores, el destino.
El transportador emite documentos que se llaman cartas de porte, imprescindibles para el negocio masivo mercantil del transporte de mercaderías. Para el transporte de personas por tierra, agua o aire, se emplean boletos o billetes, en los cuales se detallan las condiciones del contrato de transporte.
Despachantes de aduna y demás auxiliares aduaneros
Por la Ley 22. 415 del año 1981 se sancionó el Código Aduanero para toda la República Argentina. Entre los sujetos regulados por la ley, se hallan los agentes del servicio aduanero y los llamados auxiliares del comercio y del servicio aduanero.
Estos auxiliares son los siguientes:
1. despachantes de aduana
2. agentes de transporte aduanero
3. apoderados generales y dependientes de los auxiliares del comercio y del servicio aduanero.
Las personas mencionadas en el Código Aduanero actúan por cuenta de otros (exportadores, importadores) en relación con una exportación, importación, transporte o almacenamiento de mercaderías, y tratan directamente con la aduana.
Los auxiliares del comercio y del servicio aduanero son autónomos, es decir, pequeños empresarios que no tienen relación de dependencia. Para la mayor parte de la doctrina, son comerciantes por aplicación del artículo 8, inciso 5º del Código de Comercio: “La ley declara actos de comercio en general: las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen”. Estos auxiliares prestan servicios referentes a la aduana, siendo especializados en dichas tareas, y otorgan una mayor eficiencia al servicio.
Despachantes de aduana: Son profesionales que realizan trámites y diligencias para destinar y despachar mercaderías y efectos, en operaciones de importación, exportación y otras aduaneras.
Deben ser personas de existencia visible, no se admiten sociedades.
Tratan directa y profesionalmente con la aduana, representando a terceros, que son los exportadores o importadores de mercaderías.
Son agentes exclusivos ante la aduana; ningún otro profesional o intermediario puede intervenir en el trámite, a menos que éste sea realizado por el propio importador o exportador personalmente.
El despachante de aduana es aquella persona que realiza gestiones o trámites relacionados con el comercio internacional. No trabaja dentro de la aduana sino fuera de la misma, no siendo funcionario de ella. El despachante de aduana deberá ser persona física, inscripta en el Registro Público de la Aduana.
El artículo 40 del Código Aduanero dispone que los despachantes, salvo caso excepcional, no puedan actuar más que una aduana, para evitar que un grupo de despachantes controle zonas determinadas.
Es imprescindible su intervención, salvo cuando el que importe o exporte sea persona física. Si es persona jurídica, excepcionalmente se la podrá autorizar para que no intervenga un despachante de aduana.
El despachante de aduana actúa en la aduana y necesita de un poder que le otorga el importador o el exportador, en su caso, para la realización de los trámites. Si el despachante de aduana no cuenta con ese poder, y sin embargo, realiza los trámites de importación o exportación, figurará como importador o exportador, respectivamente.
Los despachantes de aduana deben inscribirse en el Registro de Despachantes de Aduana. Son requisitos para ello:
- Ser mayor de edad, tener capacidad para ejercer el comercio y estar inscripto como comerciante en el Registro Público de Comercio;
- Haber aprobado estudios secundarios completos y acreditar conocimientos específicos en materia aduanera en los exámenes que a tal fin se establecieren;
- Acreditar domicilio real;
- Constituir domicilio especial en el radio urbano de la aduana en l cual ejercerá su actividad;
- Acreditar solvencia y otorgar una garantía en favor de la Administración Nacional de Aduanas.
Los despachantes de aduana son responsables por los hechos de sus apoderados generales, dependientes y demás empleados, en el ámbito de las operaciones aduaneras.
Los despachantes deberán llevar un libro rubricado por la aduana donde ejerzan su actividad. En él se detallarán todas sus operaciones.
El atraso en el libro especial o en los generales será sancionado.
Agente de transporte aduanero: Realiza todos los trámites relacionados con el medio de transporte que va a trasladar la mercadería. El agente de transporte aduanero puede ser una persona física o jurídica. Se halla inscripto en un registro especial y puede actuar en más de una aduana. No es indispensable su intervención.
Comisionista y consignatario
El Código de Comercio en el artículo 221 establece: “El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda.
El mandato comercial no se presume gratuito”.
Asimismo el artículo 222 expresa: “Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado.
Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados obra a nombre propio o bajo la razón social que representa”.
Este artículo marca la forma de actuar del mandatario, es decir, en nombre y por cuenta del mandante.
El mandato comercial siempre es mandato con representación.
El mandato sin representación se denomina consignación o comisión.
El comisionista o consignatario actúa frente a terceros en nombre propio y por cuenta de su mandante.
El artículo 233 dice: “El comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que éstas tengan acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, a no ser que el comisionista hiciere cesión de sus derecho a favor de una de las partes”.
Valor probatorio de los libros de comercio
Conforme al artículo 63 del Código de Comercio: “Los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos, serán admitidos en juicio, como medio de prueba entre comerciantes, en hecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Código.
Sus asientos probarán contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en forma, sin admitírseles prueba en contrario; pero el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estará por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado.
También harán prueba los libros de comercio en favor de sus dueños, cuando su adversario no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente.
Sin embargo el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considerase necesario, otra supletoria.
Finalmente, cuando resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el tribunal prescindirá de este medio de prueba y procederá por los méritos de las demás probanzas que se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código”.
Al tratar el tema de la prueba se podrá mencionar el artículo 64 que expresa que tratándose de actos no comerciales, los libros de comercio sólo servirán como principio de prueba.
No pueden servir de prueba a favor del comerciante los libros o exigidos por la ley, en caso de faltar los que ella declara indispensables, a no ser que estos últimos se hayan perdido sin culpa suya.
Los libros de comercio para ser admitidos en juicio, deberán hallarse en el idioma del país. Si por pertenecer a negociantes extranjeros, estuvieren en diversa lengua, serán previamente traducidos, en la parte relativa a la cuestión, por un intérprete nombrado de oficio.
Artículo 43.- Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.
Artículo 44.- Los comerciantes, además de los que en forma especial impongan este código u otras leyes, deben indispensablemente llevar los siguientes libros: 1. Diario; 2. Inventarios y Balances. Sin perjuicios de ello el comerciante deberá llevar, los libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial.
Artículo 45.- En el libro Diario se asentarán día por día, y según el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el comerciante, letras u otros cualquiera papeles de crédito que diere, recibiere, afianzare o endosare; y en general, todo cuanto recibiere o entregare de su cuenta o de la ajena, por cualquier título que fuera, de modo que cada partida manifieste quién sea el acreedor y quién el deudor en la negociación a que se refiere. Las partidas de gastos domésticos basta asentarlas en globo en la fecha en que salieron de la caja.
Artículo 46.- Si el comerciante lleva libro de caja, no es necesario que asiente en el diario los pagos que hace o recibe en dinero efectivo. En tal caso, el libro de caja se considera parte integrante del diario.
Artículo 47.- Los comerciantes por menor deberán asentar día por día, en el libro diario, la suma total de las ventas al contado, y, por separado, la suma total de las ventas al fiado.
Artículo 48.- El libro de Inventarios se abrirá con la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y otra cualquiera especie de valores que formen el capital del comerciante al tiempo de empezar su giro. Después formará todo comerciante en los tres primeros meses de cada año, y extenderá en el mismo libro, el balance general de su giro, comprendiendo en él todos sus bienes, créditos y acciones, así como todas sus deudas y obligaciones pendientes en la fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna. Los inventarios y balances generales se firmarán por todos los interesados en el establecimiento que se hallen presentes al tiempo de su formación.
Artículo 49.- En los inventarios y balances generales de las sociedades, bastará que se expresen las pertenencias y obligaciones comunes de la masa social, sin extenderse a las peculiares de cada socio.
Artículo 50.- Respecto a los comerciantes por menor, no se entiende la obligación de hacer el balance general sino cada tres años.
Artículo 51.- Todos los balances deberán expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situación financiera a su fecha. Salvo el caso de normas legales o reglamentarias que dispongan lo contrario, sus partidas se formarán teniendo como base las cuentas abiertas y de acuerdo a criterios uniformes de valoración.
Artículo 52.- Al cierre de cada ejercicio todo comerciante está obligado a extender en el Libro de Inventarios y Balances, además de éste, un cuadro contable demostrativo de las ganancias o pérdidas, del que éstas resulten con verdad y evidencia.
Artículo 53.- Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este Código, estarán encuadernados y foliados, en cuya forma los presentará cada comerciante al Tribunal de Comercio de su domicilio para que se los individualice en la forma que determine el respectivo tribunal superior y se ponga en ellos nota datada y firmada del destino del libro, del nombre de aquél a quien pertenezca y del número de hojas que contenga. En los pueblos donde no haya Tribunal de Comercio se cumplirán estas formalidades por el Juez de Paz.
Artículo 54.- En cuanto al modo de llevar, así los libros prescriptos por el Art. 44, como los auxiliares que no son exigidos por la ley, se prohíbe:
1.- Alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones con que deben hacerse, según los prescriptos en el artículo 45;
2.- Dejar blancos ni huecos, pues todas sus partidas se han de suceder unas a otras, sin que entre ellas quede lugar para intercalaciones ni adiciones;
3.- Hacer interlineaciones, raspaduras ni enmiendas, sino que todas las equivocaciones y omisiones que se cometan se han de salvar por medio de un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error;
4.- Tachar asiento alguno;
5.- Mutilar alguna parte del libro, arrancar alguna hoja o alterar la encuadernación y foliación.
Artículo 55.- Los libros mercantiles que carezcan de algunas de las formalidades prescriptas en el artículo 53, o tengan algunos de los defectos y vicios notados en el precedente, no tienen valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan.
Artículo 56.- El comerciante que omita en su contabilidad, alguno de los libros que se declaran indispensables por el Art. 44, o que los oculte, caso de declararse su exhibición, será juzgado en la controversia que diere lugar a la providencia de exhibición, y cualquiera otra que tenga pendiente, por los asientos de los libros de su adversario.
Artículo 57.- Ninguna autoridad, Juez o Tribunal, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio, para inquirir si los comerciantes llevan o no libros arreglados.
Artículo 58.- La exhibición general de los libros de los comerciantes sólo puede decretarse a instancias de parte de los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de liquidación o quiebra.
Artículo 59.- Fuera de los casos especificados en el artículo anterior, sólo podrá proveerse a instancia de parte o de oficio la exhibición de los libros de los comerciantes, contra la voluntad de éstos, en cuanto tenga relación con el punto o cuestión que se trata. En tal caso el reconocimiento de los libros exhibidos se verificará a presencia del dueño de éstos, o de la persona que lo represente, y se contraerá exclusivamente a los artículos que tengan relación con la cuestión que se ventila.
Artículo 60.- Si los libros se hallasen fuera de la residencia del tribunal que decretó la exhibición, se verificará ésta en el lugar donde existan dichos libros, sin exigirse en ningún caso su traslación al lugar del juicio.
Artículo 61.- Cuando un comerciante haya llevado libros auxiliares, puede ser compelido a su exhibición en la misma forma y en los casos prescriptos en los tres artículos precedentes.
Artículo 62.- Todo comerciante puede llevar sus libros y firmar los documentos de su giro, por sí o por otro. Si no llevase los libros por sí mismo, se presume que ha autorizado a la persona que los lleva
Artículo 63.- Los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos, serán admitidos en juicio, como medio de prueba entre comerciantes, en hecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Código. Sus asientos probarán contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en forma, sin admitírseles prueba en contrario; pero el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estará por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado. También harán prueba los libros de comercio en favor de sus dueños, cuando su adversario no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derechos u otra prueba plena y concluyente. Sin embargo, el Juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considerase necesario, otra supletoria. Finalmente, cuando resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el Tribunal prescindirá de este medio de prueba y procederá por los méritos de las demás probanzas que se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código.
Artículo 64.- Tratándose de actos no comerciales, los libros de comercio sólo servirán como principio de prueba.
Artículo 65.- No pueden servir de prueba en favor del comerciante los libros no exigidos por la ley, caso de faltar los que ella declara indispensables, a no ser que estos últimos se hayan perdido sin culpa suya.
Artículo 66.- Los libros de comercio para ser admitidos en juicio, deberán hallarse en el idioma del país. Si por pertenecer a negociantes extranjeros estuvieren en diversa lengua, serán previamente traducidos, en la parte relativa a la cuestión, por un intérprete nombrado de oficio.
Artículo 67.- Los comerciantes tienen obligación de conservar sus libros de comercio hasta diez años después del cese de su actividad y la documentación a que se refiere el artículo 44, durante diez años contados desde su fecha. Los herederos del comerciante se presume que tienen los libros de su autor, y están sujetos a exhibirlos en la forma y los términos que estaría la persona a quien heredaron.
Rendición de Cuentas
Artículo 68.- Toda negociación es objeto de una cuenta. Toda cuenta debe ser conforme a los asientos de los libros de quien la rinde, y debe ser acompañada de los respectivos comprobantes.
Artículo 69.- Al fin de cada negociación, o en transacciones comerciales de curso sucesivo, los comerciantes corresponsales están respectivamente obligados a la rendición de la cuenta de la negociación concluida, o de la cuenta corriente cerrada al fin de cada año.
Artículo 70.- Todo comerciante que contrata por cuenta ajena está obligado a rendir cuenta instruida y documentada de su comisión o gestión.
Artículo 71.- En la rendición de cuentas, cada uno responde por la parte que tuvo en la administración. Las costas de la rendición de cuentas en forma, son siempre de cargo de los bienes administrados.
Artículo 72.- Sólo se entiende rendida la cuenta, después de terminadas todas las cuestiones que le son relativas.
Artículo 73.- El que deja transcurrir un mes, contado desde la recepción de una cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implícitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria, y salvo igualmente la disposición especial a ciertos casos. Las reclamaciones pueden ser judiciales o extrajudiciales.
Artículo 74.- La presentación de cuentas debe hacerse en el domicilio de la administración, no mediante estipulaciones en contrario.
El patrimonio del comerciante. El fondo de comercio: composición, transferencia
La Ley 11. 867 en su artículo 1º expresa: “Declárense elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título”.
El fondo de comercio, tal como está legislado en nuestro país, conforma una estructura jurídica o mecanismo, apto para permitir la venta de una organización o empresa económica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, que puede continuar con la explotación sin solución de continuidad.
El fondo de comercio, desde el punto de vista económico, sería el conjunto de bienes y cosas que un empresario posee en forma de unidad de producción o intermediación. Puede transferirlos por separado, hasta uno a uno. La ley sólo prevé la transferencia en bloque, con el objeto de permitir la continuación de la actividad sin los perjuicios que irrogarían un cierre y una nueva apertura.
No es posible que se inscriba el fondo de comercio en la matrícula de comerciantes del Registro Público de Comercio.El fondo de comercio es una universalidad de hecho, propio de la naturaleza jurídica. La universalidad hace referencia a la masa de bienes que componen un don y es de ello porque es una creación de la voluntad que puede ser objeto de un contrato.
El fondo de comercio es un establecimiento o hacienda mercantil y se compone de bienes materiales e inmateriales.
Los BIENES MATERIALES son los siguientes:
- Instalaciones (por ejemplo, máquinas de toda clase, mostradores);
- Herramientas e implementos;
- Mercaderías elaboradas o a elaborar (materia prima);
- Adquiridad para tráfico comercial o fondo de comercio.
Los BIENES INMATERIALES son los siguientes:
- Marca;
- Nombre;
- Enseña;
- Dibujos y modelos industriales;
- Patentes de invención;
- Procedimiento de fabricación;
- Distinción y honores.
Marca (dentro de marcas de fábrica)
La marca es un signo distintivo impreso o aplicado a los productos que tiene por finalidad distinguirlos de los que son similares. Surgen las siguientes funciones:
1) Para el titular, la función de garantía;
2) Para el consumidor, la función de amparo.
Es un bien inmaterial que da a su titular el derecho absoluto de uso y el derecho para oponerse a su supresión. Está discutido si es un derecho de propiedad o un derecho intelectual. La marca es un accesorio del fondo de comercio.
La marca debe registrarse para proteger al fondo de comercio. El régimen de registración de marcas argentino es atributivo.
La marca es transferible a título hereditario: abintestato (procedimiento judicial para ordenación de herencia y adjudicación de bienes de una persona por ausencia o defecto de testamento. El abintestato debe considerarse históricamente como la modalidad más antigua de sucesión) o testamentario.
La Ley 11. 867 Casa de comercio, establecimientos industriales, etc. Transferencia, en su artículo 1º establece: “Declárense elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística”.
Es necesario que la marca se transfiera con el establecimiento comercial.
Nombre comercial
El nombre puede patronímico o derivado. El primero es el nombre completo del titular y domicilio o la razón social o denominación de la realidad. En cambio, el segundo es adquirido por el titular.
El nombre comercial presenta las siguientes características:
- Invariable: Por las necesidades del comercio o por la buena fe comercial. Excepción: puede ser cambiado por el nombre de esposa, elenco de socios.
Emblema
Es un signo gráfico que sirve al fin de individualizar la empresa. Signo o letra (registrado como marca). Su función no difiere del nombre comercial.
Enseña
La enseña es la inscripción o figura que se fija en el exterior del establecimiento para distinguirlo de la propiedad de los concurrentes. No debe ser igual o similar a otra ya existente, por cuestión de buena fe comercial.
Autorización o licencia administrativa
Para la jurisprudencia es un elemento esencial para la transferencia del fondo de comercio. Puede llevar a la rescisión por culpa del vendedor cuando no está dentro de los términos del contrato. Generalmente integra la autorización la habilitación del local del establecimiento.
Modelos o enseñas industriales
Son las formas o el aspecto incorporados o aplicados a productos industriales que le confiere carácter ornamental. Integra el patrimonio del comerciante.
Patentes de invención
Las patentes de invención comprenden los descubrimientos (nuevos productos industriales, nuevos medios y la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de resultado o productos industriales).
Los requisitos para que exista la invención industrial son los siguientes:
1) originalidad;
2) novedad;
3) industrialidad;
4) ilicitud.
Los titulares son las personas físicas o jurídicas.
El registro es constitutivo al derecho al monopolio a la explotación.
El inventor puede:
- Transferir en forma total, plena o con reserva;
- Conceder licencia mediante contraprestación de precio o regalía.
AVIAMENTO: Hay discusión en la doctrina y en la jurisprudencia acerca del contenido de este elemento. Elemento disperso del fondo de comercio que es organizado y puesto en marca para el fin para el cual la empresa se crea y funciona. Esta organización y funcionamiento en la cual está el aviamiento, no es un bien inmaterial sino una cualidad de la empresa.
Es la aptitud de la empresa para producir el fin económico buscado con su creación. En la medida que se cumpla la finalidad, se valora el fondo de comercio.
El aviamiento puede ser objetivo o subjetivo.
El objetivo depende de la capacidad o de la inteligencia del titular.
El subjetivo depende de la universalidad de hecho que es el fondo de comercio.
La jurisprudencia establece que no se concibe un establecimiento sin aviamiento.
Tampoco existe establecimiento sin valor llave. Este valor es difícil calcularlo, dado por las futuras utilidades del fondo de comercio.
Para la jurisprudencia es la superutilidad ganada por el fondo de comercio en los últimos años de explotación, en relación con la utilidad media. Dos elementos:
- Puesta en marcha de la empresa (representado por los gastos para el comercio y actuación del fondo de comercio).
- Capitalización de la superutilidad obtenida por el establecimiento.
ELEMENTOS PERSONALES
Son los servicios o no que requiere el empresario para la organización y funcionamiento de la empresa.
El Código de Comercio regula las relaciones de dependientes del comercio: “agentes auxiliares del comerciante” 1) factores; 2) dependientes; 3) meros empleados; 4) obreros.
Factor
Es la persona a quien un comercio encarga la administración de sus negocios o de un establecimiento particular. Empleado al que se le aplica el Código de Comercio y la Ley de Contrato de Trabajo.
Es un mandato general con representación. Requisitos: a) capacidad legal para ejercer el comercio; b) ese mandato debe inscribirse en Registro Público de Comercio. La falta de inscripción del mandato priva de efectos a la designación del factor y por lo tanto va a privar de efecto a la relación entre factor y principal (la jurisprudencia lo deja de lado a este recaudo del Código de Comercio). El factor no queda relegado de su obligación de reglar cuantas propio de la expresión por cuenta ajena. Debe cumplir el principal con la remuneración convenida.
Las obligaciones del factor son las siguientes:
1) cumplimiento de leyes reglamentarias y fiscales;
2) debe llevar la contabilidad del establecimiento;
3) rendir cuentas de su gestión;
4) deber de fidelidad;
5) no puede delegar el factor las funciones que se le atribuyen sin autorización expresa del mandante porque es una vinculación persona por lo cual es infungible. La cesación de ese vínculo debe inscribirse.
El vínculo cesa:
1) por la venta del establecimiento;
2) la muerte del comerciante NO pone fin a la relación ya que los herederos responden solidariamente por ese factor;
3) la renuncia;
4) la incapacidad física o mental;
5) la revocación del mandato;
6) el despido.
Dependiente
Empleado al cual el comerciante le confirma mandato especial para los negocios jurídicos determinados o una clase de negocios. S e debe inscribir y debe tener capacidad legal para contratar.
Mero empleado
Realiza tareas manuales y carece de poder de representación. Por ejemplo: tenedor de libros.
Obrero
Aquella persona que realiza tareas manuales en oficinas o en establecimientos fabriles.
¿El fondo de comercio es un bien mueble o inmueble?
Según la doctrina francesa, es un bien mueble aún cuando se integre con un inmueble.
Según la doctrina italiana, depende de los bienes que la integran. Si son exclusivamente muebles, será mueble. Si se trata de un inmueble, se estará ante un fondo de comercio inmueble (atrae a esos muebles).
Otros autores los dividen según los elementos que lo integran, que contraría el concepto de universalidad.
La doctrina nacional, considera el fondo de comercio como un bien mueble, aún cuando haya un inmueble. La jurisprudencia ha requerido la enajenación se haga por escritura pública.
Transferencia: Son transferibles todas las instalaciones y mercaderías, el derecho al local, y los derechos inmateriales (marcas, patentes, nombre y enseña, clientela, dibujos y modelos).
Si no se hace la transferencia en bloque, que es la regulada por la ley, hay otras formas jurídicas para lograr la misma finalidad: la transferencia de determinadas mercaderías o maquinarias; la compra de una empresa económica con estructura societaria, cediéndola in integrum, con su dinámica y en marcha con un simple cambio de titular.
La transmisión de la unidad económica llamada fondo de comercio puede hacerse o no por medio de terceros: puede mediar un escribano, un corredor, o un martillero; o las mismas partes podrán hacerlo directamente sin intermediación alguna.
El titular del fondo de comercio debe entregar al comprador una nota enunciativa de los nombres de los acreedores, detallando además sus domicilios, el monto de sus créditos y las fechas de vencimiento.
La intención de transferir se publicará por edictos en el Boletín Oficial, en la Capital Federal, o similar en cada provincia por 5 días: constará la clase y el local o dirección del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador; si intervienen escribano o martillero, sus nombres.
Hasta 10 días después de la última publicación, los acreedores del vendedor podrán oponerse, notificando su voluntad en el domicilio denunciado en el anuncio o en el del escribano o rematador (si intervienen); en el respectivo acto de oposición podrán exigir la retención de las sumas que se les adeuden.
Si hay oposición, el comprador, el escribano, el rematador, el corredor, en su caso, deben hacer la retención del dinero adeudado; ese depósito se mantendrá por 20 días para que los acreedores obtengan el embargo judicial.
El documento de venta se hará por escrito, siendo innecesaria la escritura pública, aunque a veces, en la práctica, se la hace; el instrumento se extenderá pasado el período de oposición antes explicado y debe inscribírselo dentro de 10 días de otorgado en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción del bien, anotación que habrá de realizarse en los libros especiales al efecto. Sin esa inscripción la transferencia no producirá efectos respecto de terceros (les será oponible).
La venta se puede hacer en remate público. El martillero deberá hacer un inventario y las publicaciones que prescribe la ley; y también retener el dinero en caso de oposición, siguiendo el procedimiento legal.
Las omisiones o trasgresiones a lo dispuesto por la ley, harán responsable solidariamente al comprador, vendedor, martillero, corredor o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los créditos que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de lo vendido.
Concepto de llave del negocio
El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferencia de otros bienes inmateriales, no es transferible con independencia del conjunto de bines que forman el fondo de comercio.
La llave del negocio es la probabilidad de ganar utilidades por encima de lo normal- superutilidades- referidas éstas últimas a sus valores actuales. La llave de negocio es el valor actual de las superutilidades futuras más probables
Unidad III
Teoría General de la Representación
La representación de los comerciantes
La teoría general de la representación explica por qué determinados efectos jurídicos se producen cuando existe un representante.
SUJETO SUJETO
DECLARACIÓN DE VOLUNTAD TITULAR DEL INTERÉS
REPRESENTANTE REPRESENTADO
Existe representación cuando el sujeto que emite voluntad actuando en nombre y por cuenta del representado en determinado acto jurídico, ese acto se considera celebrado por el representado.
Todos los efectos pasivos y activos recaen directamente sobre el sujeto titular del interés.
El efecto principal de la representación es relacionar directamente al tercero con el representado.
Algunos auxiliares del comerciante están provistos de poder de representación, en tanto que otros carecen de él. El estudio del concepto de representación corresponde con mayor propiedad al derecho civil.
En el seno de la vida social no siempre es posible que un individuo desarrolle personalmente toda su actividad. Razones de imposibilidad física (enfermedad, ausencia), de incapacidad jurídica (minoridad, insania) o de simple comodidad, imponen o simplemente sugieren la conveniencia de encargar a otro la realización de determinados actos.
Dos elementos integran la representación principalmente: voluntad e interés. No siempre ambos elementos coinciden en el mismo individuo, pues cuando alguien encarga, en u propio interés, a otro la realización de un acto declarativo de voluntad, ocurre que el portador o sujeto de la voluntad declarada no es el mismo sujeto o titular del interés.
La representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto de interés), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente al representado.
Actuar por cuenta ajena (o en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o intereses de otro, aunque la actuación se realice en nombre propio. Actuar en nombre ajeno significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad, que la actuación tiende a vincular a otro.
Puede haber actuación en nombre propio y en interés ajeno. Tal ocurre, por ejemplo, en el caso del comisionista, que contrata dando su propio nombre y sin indicar el de su comitente; pero las consecuencias jurídicas del contrato que realice recaerán luego sobre este último. Así, el comisionista está vinculado por una doble relación: con los terceros, por una parte, y con el comitente, por la otra; pero entre este último y aquellos no existe relación directa.
Puede haber actuación en nombre y en interés ajeno. Es el caso del mandatario, que actúa dando el nombre de su mandante. El contrato celebrado por aquel con los terceros se considera como celebrado directamente por el mandante y, por consiguiente, nace una relación directa entre éste y aquellos.
Pero puede darse también el caso de una actuación en nombre ajeno y en interés propio. Es lo que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el acreedor prendario ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su deudor, pero en interés propio.
La representación existe solamente en los casos en que la actuación del sujeto de la declaración de voluntad, es decir, del que celebra, materialmente el acto, se produce en nombre del sujeto del interés, y por consiguiente, las consecuencias jurídicas del acto celebrado se originarán y se cumplirán como si este último lo hubiese celebrado personalmente.
La relación de representación es únicamente el vínculo directo que se forma entre el representado y el tercero. La teoría de la representación comporta exclusivamente el estudio de este vínculo directo; no tiene por qué preocuparse de las relaciones internas entre representante y representado, relaciones que son completamente distintas e independientes de la relación de representación.
Fundamentos y especies de la representación
En virtud de la representación, la declaración de voluntad del representante produce sus efectos jurídicos directamente en la persona del representado, como si éste hubiese celebrado el negocio.
Se pone a los terceros en condiciones de saber que el sujeto de la declaración está autorizado a actuar en interés ajeno y que, efectivamente, la declaración emitida lo ha sido para servir ese interés.
Existe verdadera representación.
Representación es la situación jurídica en cuya virtud alguien emite una declaración de voluntad para realizar un fin cuyo destinatario es otro sujeto, de modo que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa declaración de voluntad, que él actúa en interés ajeno, con la consecuencia de que todos los efectos jurídicos de la declaración de voluntad se produzcan respecto del sujeto en cuyo interés ha actuado.
La representación se aplica solamente a las declaraciones de voluntad, esto es, a los negocios jurídicos.
Tradicionalmente se distingue la representación propia de la impropia.
La llamada representación impropia o indirecta o mediata o representación de intereses o interposición gestoria se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad la emite como voluntad propia, es decir, sin invocar que lo hace para servir un interés ajeno, de tal modo que los terceros con quines trata ignoran esta circunstancia, y aunque la conociesen por otras vías, sería indiferente, porque el negocio se ha celebrado sobre la base de que el agente actúa en nombre propio. En tal caso, los efectos jurídicos del negocio celebrado entre el agente y el tercero recaen sobre el celebrante, que es quien adquiere los derechos y contrae obligaciones. Pero como consecuencia de las relaciones internas de esta denominada representación indirecta, el agente (sujeto de la voluntad declarada al tercero) y el sujeto del interés quedan vinculados entre sío de tal modo que el primero debe transmitir al segundo los efectos activos (adquisiciones de derechos) del negocio celebrado con el tercero, pudiendo a la vez cargarle los efectos pasivos (asunción de obligaciones y responsabilidades).
Pero el sujeto del interés (el llamado representado) sólo tiene acción contra el sujeto de la declaración de voluntad (representante o agente) para obligarlo a que le transfiera los resultados del negocio celebrado con el tercero o para que le indemnice los daños; ninguna acción directa tiene contra el tercero contratante. Los casos que suelen mencionarse como de representación indirecta son la comisión, la expedición y el seguro por cuenta ajena.
La representación directa o propia se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad, al celebrar el negocio con el tercero, emite la declaración en nombre del sujeto del interés, haciendo de ese modo conocer a su con- contratante que los efectos jurídicos y económicos del negocio recaerán directamente en su representado.
Fuentes de la representación
La representación puede originarse en relaciones de derecho público o privado, a título gratuito o a título oneroso.
En el derecho privado la representación puede provenir e relaciones jurídicas variadísimas, tales como las de familia, de sucesión, locación, mandato, sociedad, quiebra, gestión de negocios.
La generalidad de los autores distingue la representación legal o necesaria y voluntaria.
La primera se origina cuando la ley impone un representante a personas físicas incapaces o imposibilitadas de actuar, o a personas jurídicas. Los principales supuesto de representación necesaria son: a) el padre o la madre en ejercicio de la patria potestad; b) el tutor o el curador; c) curadores especiales; d) síndicos y liquidadores de las quiebras y concursos; e) gestor de negocios en el caso del artículo 2297 del Código Civil (gestión representativa).
La representación voluntaria se origina directamente en la voluntad del representado, quien confiere al representante la autorización o poder para que emita declaraciones de voluntad negocial.
Tanto la representación necesaria como la voluntaria producen el mismo efecto, consistente en que las consecuencias del negocio concluido por el representante con el tercero recaen directamente sobre el representado.
En la representación se producen dos relaciones:
1) Representante ---(poder que da origen a la representación)--Representado
2) Representado---Tercero---origen al negocio que surge por la actuación del representante.
Relaciones entre la representación, el mandato y la locación de obra
Según el artículo 1869 del Código Civil el mandato existe cuando una persona da poder a otra para representarla al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta actos jurídicos.
El artículo 1890 del Código Civil dispone expresamente que el mandato no da representación.
Dentro de nuestro régimen legal puede existir un mandato representativo (mandato stricto sensu) y un mandato sin representación (comisión).
Tanto el mandato como la representación tienen por objeto la emisión de declaraciones de voluntad, y esta característica es la que distingue a ambas figuras de la locación de obra, que sólo puede tener por objeto la ejecución de actos no jurídicos (materiales o intelectuales). El mandatario recibe el encargo y asume la obligación de formular una declaración de voluntad, es decir, de deliberar un negocio jurídico en el interés de otro sujeto; pero el negocio es concluido directamente por el propio sujeto del interés (mandante) o por un tercero autorizado para representarlo. En cambio, el representante asume el encargo y la autorización para concluir un negocio ya deliberado por el sujeto del interés (representado) o por un mandatario suyo o por el propio representante que a la vez sea mandatario.
Efectos de la representación
Hay dos esferas de relaciones e intereses bien delimitadas: una de ellas es la que se crea entre representante y representado en virtud del otorgamiento de la representación, y la otra es la que se origina respecto del negocio que el representante habrá de celebrar con los terceros. En otros términos, hay un negocio o un hecho en cuya virtud el representado o la ley confieren al representante el poder para emitir declaraciones de voluntad en nombre del primero (autorización representativa, poder o procura) y hay otro negocio en cuya virtud el representante emite frente a tercero las declaraciones de voluntad que está autorizado a formular en nombre de su representado (negocio representativo).
El negocio constitutivo de la representación voluntaria
Mediante el negocio constitutivo de la representación, el representante otorga al representante el poder o la facultad para emitir declaraciones de voluntad en su nombre. El otorgamiento del poder de representación importa solamente una autorización al representante para la celebración de negocios en nombre del representado.
En el negocio constitutivo de la representación, el representado quiere otorgar una autorización a otro. En el negocio representativo, el representante quiere inmediatamente concluir un negocio con un tercero en nombre de su representado.
Las condiciones propias de la representación son tres: a) facultad de representar; b) contemplatio domini; c) actuación del representante dentro de los límites del poder conferido mediante la procura.
La facultad de representar. Ante todo es preciso que el representante haya obtenido la facultad de representar. Ésta puede originarse en dos fuentes: la ley o la voluntad del representado.
La procura u otorgamiento del poder tiene solamente eficacia externa, es decir, respecto de terceros. En el lado interno, esto es, en las relaciones entre representante y representado, rige la disciplina del otro negocio al que va unida la representación: mandato, sociedad, locación.
En el negocio constitutivo de la representación (procura) funciona únicamente la voluntad unilateral del otorgante (representado).
En el negocio representativo actúan dos voluntades: a) la del representante, que se manifiesta directa y personalmente mediante su declaración de querer celebrar el acto; b) la del representado que se manifiesta indirectamente a través de la actuación del primero. Esta situación plantea una serie de problemas.
Contemplatio domini: El segundo de los requisitos necesarios para la existencia de la representación es la denominada contemplatio domini. Así se llama tradicionalmente a la exigencia de que el representante haga saber a los terceros con quienes trata, que el negocio lo celebren en nombre de otro; en otros términos, que su declaración de voluntad tiende a satisfacer un interés ajeno. Este conocimiento debe ser simultáneo o anterior al momento de celebrar el negocio representativo. Si fuese posterior, carecería de eficacia.
La voluntad del representante. La falta de representación
El negocio concluido por el representante con el tercero debe considerarse como celebrado entre presentes, aunque el representado esté ausente.
El representante debe tener discernimiento, es decir, debe ser apto para formarse una voluntad y declararla, pero la capacidad personal para realizar el negocio representativo deben tenerla el representado.
El representado es quien celebra el acto por intermedio de su apoderado, y por lo tanto, es él quien debe tener la capacidad jurídica necesaria para realizarlo.
Actuación dentro de los límites del poder. Exceso y abuso del poder
El tercer requisito señalado por la doctrina consiste en que el representante actúe dentro de los límites señalados por el poder conferido. Estos límites están determinados por la ley, en la representación necesaria y por la voluntad del representado en la voluntaria.
Clasificación de la representación
3) Propia
4) Impropia
5) Legal
6) Voluntaria
En la representación PROPIA, el representante actúa en nombre y por cuenta del representado.
En la representación IMPROPIA, el representante actúa en nombre propio frente al tercero (asume la consecuencia del acto) y por cuenta del representado.
En la representación LEGAL, en determinados casos (patria potestad, por ejemplo), la persona no puede actuar por su propia cuenta, sino a través de un representante, que es impuesto por la ley.
En la representación VOLUNTARIA, la ley no impone al representante, sino que el sujeto voluntariamente lo designa.
Los efectos jurídicos de la representación legal y voluntaria son los mismos: crear un vínculo directo entre el tercero y el representado.
Fin de la representación
Las causas de extinción de la representación pueden ser objetivas o subjetivas. Las primeras conciernen a la representación en sí o a la relación jurídica fundamental de la que deriva aquella. Las segundas atañen a la persona del representante o a la del representado.
Entre las causas objetivas de extinción hay que enumerar: la expiración del término por el que se otorgó la representación; el cumplimiento del negocio para el que aquella fue conferida; el cumplimiento de la condición resolutoria a la que se sometió la representación, la desaparición de los elementos sobre la que pudo eventualmente fundarse una representación presunta.
Entre las causas subjetivas de extinción figuran: la revocación del poder, la renuncia del representante; la muerte o la incapacidad del representante o del representado, la quiebra del representante o el representado.
Factor
La figura del factor o gerente surge en el Derecho Romano en donde los comerciantes instalados en determinadas ciudades, requerían de otros sujetos, que fueron contratados por los mismos, con el objetivo de expandirse económicamente.
La relación que une al comerciante con el factor o gerente, se denomina Preposición institoria.
El factor es aquella persona a la cual se le encarga la administración, reemplazando al principal o al comerciante.
El factor se encuentra autorizado para realizar todas aquellas actividades que podría hacer el comerciante personalmente, figurando como el primer empleado (reemplaza en la administración del negocio).
Internamente, la relación es un contrato de trabajo y externamente se presenta como un mandato con representación regulado por el Código de Comercio.
Mandato Comercial
Artículo 221.- El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito.
Artículo 222.- Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados obra a nombre propio o bajo la razón social que representa.
Artículo 223.- El mandato comercial, por generales que sean sus términos, sólo puede tener por objeto actos de comercio. Nunca se extiende a actos que no sean de comercio, si expresamente no se dispusiera otra cosa en el poder.
Artículo 224.- El mandatario puede renunciar en cualquier tiempo el mandato, haciendo saber al mandante su renuncia. Sin embargo, si esa renuncia perjudica al mandante, deberá indemnizarle el mandatario, a no ser que:
1. Dependiese la ejecución del mandato de suplemento de fondos y no los hubiese recibido el mandatario o fuesen insuficientes;
2. Si se encontrase el mandatario en la imposibilidad de continuar el mandato sin sufrir personalmente un perjuicio considerable.
Artículo 225.- Cuando en el poder se hace referencia a reglas o instrucciones especiales, se consideran éstas como parte integrante de aquél.
Artículo 226.- Si la ejecución del mandato se deja al arbitrio del mandatario, queda obligado el mandante a cuanto aquél prudentemente hiciese con el fin de consumar su comisión.
Artículo 227.- El mandante debe indemnizar al mandatario de los daños que sufra por vicio o defecto de la cosa comprendida en el mandato, aunque aquél los ignorase.
Artículo 228.- El mandatario que tuviese en su mano fondos disponibles del mandante, no puede rehusarse al cumplimiento de sus órdenes, relativamente al empleo o disposición de aquéllos, so pena de responder por los daños y perjuicios que de esa falta resultasen.
Artículo 229.- El mandatario está obligado a poner en noticia del mandante los hechos que sean de tal naturaleza que puedan influir para revocar el mandato.
Artículo 230.- El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido.
Artículo 2311-. Si la promesa consistiera en una obligación de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnización, a no ser que la dación se hubiese hecho imposible. El que acepta la promesa del hecho de un tercero, queda obligado a éste como si con él hubiera contratado. En todos los casos, la ratificación del tercero convierte el acto en un verdadero mandato con todos sus efectos legales.
Unidad IV
La contratación comercial
Artículo 208.- Los contratos comerciales pueden justificarse:
1. Por instrumentos públicos;
2. Por las notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros;
3. Por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre;
4. Por la correspondencia epistolar y telegráfica;
5. Por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas;
6. Por confesión de parte y por juramento;
7. Por testigos. Son también admisibles las presunciones, conforme a las reglas establecidas en el presente título.
Artículo 209.- La prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados en este Código, sólo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de 200 pesos fuertes. Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba por escrito. Se considera principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera.
Artículo 210.- Los contratos para los cuales se establecen determinadamente en este Código formas o solemnidades particulares, no producirán acción en juicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas.
Artículo 211.- No serán admisibles los documentos de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estén salvadas por los contrayentes bajo su firma. Exceptuase el caso en que se ofreciera la prueba de que la raspadura o enmienda había sido hecha a propósito por la parte interesada en la nulidad del contrato.
Artículo 212.- La falta de expresión de causa o la falsa causa, en las obligaciones transmisibles por vía de endoso, nunca puede oponerse al tercero, portador de buena fe.
Artículo 213.- Mediando corredor en la negociación, se tendrá por perfecto el contrato luego que las partes contratantes hayan aceptado, sin reserva ni condición alguna, las propuestas del corredor. Expresada la aceptación, no puede tener lugar el arrepentimiento de las partes.
Artículo 214.- La correspondencia telegráfica se rige por las mismas disposiciones relativas a la epistolar, para la celebración de contratos y demás efectos jurídicos.
Artículo 215.- El consentimiento manifestado a un mandatario o emisario para un acto de comercio, obliga a quien lo presta, aun antes de transmitirse al que mandó el mensajero.
Artículo 216.- En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.
Artículo 217.- Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.
Artículo 218.- Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:
1. Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos;
2. Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general;
3. Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad;
4. Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato;
5. Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos;
6. El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras;
7. En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación.
Artículo 219.- Si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato.
Artículo 220.- Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o medida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza.
Contratos de Colaboración Empresaria
Son contratos típicos porque no solamente los enuncia el Código Civil ya que también figuran en el Código de Comercio y en leyes especiales de Contrato de Trabajo, de Transporte (terrestre, marítimo, aéreo), de Seguro (Ley 17. 418) y de la Transferencia tecnológica.
Son contratos atípicos ya que carecen de regulación legal específica.
Pueden ser también puros, sui generis y complejos. Los primeros cuando sus cláusulas no se corresponden con la de los contratos típicos. Los segundos cuando toman algunas cláusulas propias de los contratos típicos.
Algunos contratos atípicos son realizados habitualmente en la vida negocial diaria, producto de las necesidades sociales (tipicidad social): se les atribuye una identificación.
El proyecto de unificación del Código Civil y Comercial define cuáles son los contratos típicos y cuáles no lo son, según que la Ley los regule específicamente o no.
Los contratos atípicos se encuentran regulados en el siguiente orden:
1) voluntad de las partes;
2) normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones;
3) normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones;
4) disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines.
Contrato de Agencia
CONCEPTO:
El contrato de Agencia mercantil es aquel mediante el cual un empresario independiente, llamado agente, a cambio de una remuneración, asume de manera permanente el encargo de preparar o de celebrar contratos con terceros por cuenta y en nombre de otro empresario, denominado principal.
CLASES:
Las clases más importantes se localizan en :
· Agencia comercial en sentido estricto: orientada a la venta de mercancías.
· Agencia de seguros: orientada a la producción de contratos de esta naturaleza.
· Consignación de buques
· Corresponsalía bancaria
CARACTERES DEL CONTRATO:
A) Contrato de Duración:
Es un contrato de duración o de tracto sucesivo en la medida en que las prestaciones comprometidas por las partes sirven causalmente a necesidades de colaboración estable.
El principal contratará para que el agente promueva o celebre un número indefinido de los negocios comprendidos en el encargo, cuantos más mejor, sin que dicho encargo pueda entenderse agotado mediante la promoción o la celebración de un único negocio.
El agente contratará para asegurarse una fuente de remuneración regular, creciente a medida que los resultados de su actividad vayan siendo mayores.
La nota del carácter duradero del vínculo se cumplirá abstracción hecha de celebrarse por tiempo determinado o por tiempo indefinido.
La doctrina mas autorizada sostuvo que la equidad demandaría la prolongación de la relación contractual durante un tiempo mínimo.
Sería injusto que una vez que el agente hubiese superado las dificultades iniciales que siempre supone la apertura de nuevo comercio y la conquista de nuevos clientes, el comerciante decidiese prescindir a su arbitrio de los servicios del agente, encargándose directamente o encomendando a otro las operaciones que han sido posibles gracias a la actividad del agente.
B) Contrato cuyo objeto es la promoción o la conclusión de otros contratos:
Este contrato queda configurado como un negocio jurídico celebrado para la promoción o la celebración de otros negocios.
Debemos distinguir entre el agente meramente promotor de negocios y el agente con poderes de contratación con terceros:
· Promotor de negocios: se ocupará de promocionar activamente en el mercado los bienes y servicios cuya gestión se le haya encomendado, quedando obligado a transmitir al dominus los pedidos que obtenga al efecto de que aquél decida rechazar por sí mismo cada uno de los negocios propuestos.
· Con poderes de contratación: además de encargarse de la tarea anteriormente indicada, tendrá la facultad de celebrar por sí mismo los negocios como representante del principal.
En ambos casos el agente actúa en nombre y por cuenta del principal.
El apoderamiento y el efecto de representación tendrá en cada caso un alcance correlativo con la clase de encargo encomendado.
c) Contrato celebrado entre empresarios mercantiles:
El agente será un empresario “cuya profesionalidad se caracteriza por hacer de la agencia su actividad económica habitual, poniendo su propia empresa a disposición de la colaboración con el principal”
La independencia empresarial del agente deberá estar sometida a las instrucciones técnicas y comerciales del principal
Bajo el concepto de agencia mercantil queda englobada una tipología económica muy heterogénea entre dos clases de “empresarios” mercantiles.
d) Contrato de confianza:
Es un contrato celebrado y cumplido intuitu personae, haciendo exigible de ambas partes una colaboración basada en la confianza reciproca. Sin detrimento de lo anterior, se notará cómo alcanza una trascendencia superior en la mecánica del contrato la confianza del principal en el agente que la confianza del agente en el principal.
e) Contrato mercantil:
La naturaleza del contrato de agencia se justifica desde las posiciones más acreditadas atendiendo a la actividad característica de los agentes, notándose su condición de empresa cuyo tráfico de empresas consiste en la colaboración estable con otros empresarios
DELIMITACIÓN FRENTE A LAS FIGURAS AFINES:
A) Frente a la Comisión:
Las diferencias pueden exponerse en los términos siguientes:
· La dimensión temporal: la comisión permite un colaboración aislada y esporádica para contratar pero la agencia instituye una colaboración estable o duradera para que el empresario desarrolle su actividad por medio de un agente representante en una zona determinada.
· La naturaleza del encargo: en la comisión es especifico, refiriéndose a “ un acto u operación de comercio”, mientras que la agencia es general, refiriéndose a una serie indefinida de actos u operaciones de comercio de una determinada especie.
· La proyección en sede representativa: el agente celebra contratos en nombre y por cuenta del principal y el comisionista contrata con el tercero por cuenta del comitente pero podrá hacerlo en nombre de éste o en nombre propio.
B) Frente al Corretaje:
Las afinidades pueden ser las siguientes:
· Ambos negocios se celebran para procurar la celebración de otros negocios.
· El agente y el corredor son empresarios independientes que ponen su organización autónoma al servicio de quienes les contratan, actuando por cuenta de estos últimos.
Las diferencias son las siguientes:
· La agencia es una relación de tracto sucesivo mientras que el corretaje se agota en un acto (tracto instantáneo)
· El agente promueve o celebra negocios como representante de su principal, realizando frente a tercero una actividad dotada directamente de un contenido jurídico, limitada a los tratos preliminares o extendida a la celebración de los negocios, según sea el caso. Contrariamente el corredor realiza una actividad material, limitándose a aproximar a las partes ay a facilitar la celebración de un negocio entre ellas. Así ha podido decirse, bien que refiriéndose en rigor al agente de contratación, que “el agente contrata mientras que el corredor hace que se contrate”.
· El agente defiende parcialmente el interés de su principal mientras que la actuación del corredor, según un autorizado sector, “ se caracteriza por su imparcialidad frente a los dos futuros contratantes”
· La actividad encomendada al agente suele ser mucho mas amplia que la propia del corredor por cuanto no suele reducirse a la tarea de celebración del negocio, extendiéndose a otras como por ejemplo la atención de consultas y reclamaciones de la clientela una vez cumplido aquel
· El mediador tiene derecho a su retribución cuando el negocio entre las partes aproximadas se ha celebrado, mientras que el agente adquiere un derecho firme a su remuneración solo cuando el negocio ha llegado a un buen fin.
· El agente desempeña habitualmente su actividad conforme a una cierta delimitación territorial, ausente frecuentemente en el corredor.
· El contrato de agencia determina el nacimiento de obligaciones para el agente y para el principal, mientras que el contrato de corretaje solo las determina unilateralmente
C) Frente a la Concesión:
Mediante la concesión un comerciante o empresario se compromete a vender en una zona y en determinadas condiciones los productos de otro empresario y a prestar a los adquirentes de estos productos determinada asistencia.
Las afinidades entre estas dos figuras son:
· El agente y el concesionario desempeñan una suerte de representación económica del principal o del concedente respectivamente asumiendo un compromiso de difusión de los bienes y servicios cuya gestión se les confiere
· Agencia y concesión son contratos de confianza
· Son también contratos de duración
· Los medios de extinción coinciden en ambos contratos
Las diferencias son las siguientes:
· El agente es un representante del principal mientras que el concesionario no es nunca un representante
· En la agencia las mercancías viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la casa representada y ésta responde del saneamiento frente a la clientela y soporta el riesgo de impagados e insolvencias, contrariamente en la concesión el concesionario actúa por cuenta propia y adquiere en firme la mercancía del concedente, asumiendo el riesgo y ventura de los negocios que realiza co su clientela
· La remuneración del agente consiste de ordinario en una cierta comisión calculada mecánicamente sobre el importe de cada negocio, mientras que el lucro del concesionario reside en el margen existente en cada caso entere el precio de revente cargado al cliente
· Los pactos de exclusiva tienen en la agencia una naturaleza meramente facultativa, mientras que len la concesión adquieren una naturaleza esencial al menos en cuanto concierne a la exclusiva otorgada en beneficio del concesionario.
· Los pactos restrictivos de la competencia son de diferente relevancia ya que el agente no goza de una unidad económicamente independiente mientras que el concesionario si.
OBLIGACIONES DEL AGENTE
Podemos distinguir las siguientes obligaciones:
1. Obligación de PROMOCIÓN o de CONCLUSIÓN DE NEGOCIOS en interés del principal
El agente contrae la obligación de esforzarse en promover o en concluir, según los casos, todos los negocios que sean posibles en nombre y por cuenta del principal. La extensión de esta obligación esencial variará según se trate de un mero agente de promoción de negocios o de un agente de contratación.
El agente de promoción de negocios quedará obligado a realizar la actividad preparatoria de captación de clientes y tramitación de pedidos al principal para que éste los rechace o bien los acepte, celebrándose, en este último caso el negocio directamente entre principal y tercero. El agente dirigirá al tercero interesado en la celebración del negocio no ya una oferta contractual sino una mera invitatio ad offerendum. En el ámbito limitado de la preparación de los negocios, tendrá la condición de representante del principal, actuando en nombre y por cuenta de éste.
Por su parte, el agente de contratación, además de asumir las obligaciones y adquirir las facultades características del agente promotor, recibe el encargo de celebrar por sí mismo el negocio con el tercero, actuando por cuenta y en nombre del principal. Para ello debe quedar apoderado por el dominus en la medida adecuada.
2. Obligación de DEFENSA de los INTERESES del principal
Esta obligación, orientada a garantizar la prevalencia del interés del principal en el desarrollo de la gestión realizada por el agente, conllevaría varias proyecciones específicas según la doctrina más autorizada.
- Una obligación positiva del agente de actuar de tal manera que mejoren los resultados económicos del establecimiento del principal, procurando, por ejemplo, el incremento de la contratación, seleccionando la clientela y controlando su solvencia al efecto de que los negocios lleguen a buen fin, etc.
- Una obligación negativa del agente, al abstenerse de conductas que puedan acarrear daños al principal. Debe así, abstenerse de difundir informaciones perniciosas para el establecimiento representado; debe guardar silencio ante preguntas capciosas; desechar negocios que acabarían situando al principal en posición de incumplimiento frente al tercero; y, especialmente, debe abstenerse de competir con el principal, ya sea de modo directo (dedicándose por cuenta propia al mismo género de empresa), ya sea de modo indirecto (aceptando gestionar el interés de un competidor del primer principal). Los pactos existentes entre las partes podrán matizar notablemente esta última cuestión.
3. Obligación de CUMPLIR LAS INSTRUCCIONES del PRINCIPAL
En el cuadro de las distintas relaciones de colaboración que se establecen entre empresarios orientadas a la difusión masiva de bienes y servicios en el mercado, el tipo negocial que nos ocupa se caracteriza por el otorgamiento al principal de la facultad de dictar al agente las condiciones de las operaciones realizadas con los terceros. Es preciso recordar que el agente actúa por cuenta y en nombre del principal, de manera que mientras éste asume el riesgo de la operación celebrada con el tercero, aquél arriesga a lo sumo su retribución por haber intermediado en la promoción o celebración del negocio. Así, la facultad referida permitirá al principal instruir al agente sobre las condiciones económicas de las operaciones, los criterios de selección de la clientela, las líneas generales de la política comercial, etc. Sin embargo, quedará excluida la licitud de las instrucciones que anularían la autonomía empresarial del agente, como pueden ser cuestiones relativas a la distribución del tiempo dedicado a la actividad, los horarios de visitas, cuestiones puramente de detalle, etc. Por lo demás, en la ejecución del encargo el agente no está vinculado únicamente a las instrucciones dictadas específicamente, sino sobre todo al principio general de protección leal de los intereses del principal.
4. Obligación de INFORMAR al principal
Esta obligación, según la doctrina, alcanza varias dimensiones, a saber:
· Informaciones proporcionadas a requerimiento del principal.
· Informaciones proporcionadas a iniciativa del mismo agente, cumpliendo así con una obligación propia de quien asume un encargo de gestión basado en la confianza que deposita en él el titular del interés.
Así, por ejemplo, información sobre la situación del mercado, las preferencias de la clientela, las variaciones que convenga introducir en la estrategia comercial, etc.
La obligación de información conoce límites, siendo infundada la pretensión del principal de acceder a los datos que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, el agente pueda legítimamente mantener reservados en su propia esfera empresarial.
5. Obligación de SECRETO
Esta obligación, tal y como defiende la doctrina más acreditada, queda vinculada con su obligación de lealtad hacia el interés empresarial del principal, debiendo abstenerse de utilizar o de comunicar los secretos del establecimiento representado, que hayan sido conocidos con ocasión del ejercicio de la agencia. Como pueden ser cuestiones relacionadas con procedimientos de fabricación y organización, listas de clientes y proveedores, características y calidades de los productos, etc.
Por lo demás, la obligación de secreto no sólo resultará exigible durante la vigencia del contrato, sino también una vez extinguido. Uno de los problemas más delicados, sin duda, no resuelto satisfactoriamente, concierne a la precisión de los límites de esta obligación de reserva.
6. Obligación de DESEMPEÑO PERSONAL de la agencia
Tratándose de un contrato de confianza, el principal lo celebra en consideración a las condiciones propias del agente. Conviene distinguir, al respecto, varias situaciones de posible conflicto de intereses entre principal y agente, a saber:
· Utilización de auxiliares. La utilización por el agente de auxiliares dependientes en el ejercicio de la agencia no suscita, en principio, cuestión alguna.
· Subagencia. La contratación por el agente de un propio agente (subagente) plantea un supuesto de subcontratación. En este caso, el agente representa al principal, y el subagente al agente, no al principal. Se requerirá el consentimiento del principal para el nombramiento del subagente, ya que esta designación implica siempre un descargo de las propias obligaciones sobre otra persona.
· Segunda agencia. El nombramiento por el agente (agente general o primer agente) de un “segundo agente” para que actúe en nombre del principal exigirá el consentimiento de éste.
· Cesión del contrato de agencia. La cesión o transmisión por el agente de su contrato a favor de tercero, desvinculándose de sus compromisos con el principal, obviamente requerirá también el consentimiento de este último.
7. Obligación de RESTITUCIÓN
Esta obligación, en términos generales, exige al agente, según lo pactado, la entrega al principal de los materiales, muestrarios, etc. Recibidos en razón de su cargo. En el caso de haber asumido la obligación de cooperar a la ejecución de los negocios celebrados con los terceros, la obligación de restituir del agente tendrá un alcance superior. Tratándose de un agente de ventas, deberá entregar al principal el precio recibido de los clientes, así como las mercancías devueltas; tratándose de un agente de compras, deberá hacer lo propio con los géneros y títulos de tradición que se le hayan entregado en virtud de las adquisiciones cumplimentadas.
8. Obligación de COOPERAR a la ejecución de los negocios celebrados
En este terreno, el agente únicamente asumirá obligaciones cuando así se estipule, expresa o tácitamente. Centrándonos en el supuesto de la agencia de ventas, podemos señalar varias posibilidades, a saber:
· Entrega de mercancías: el agente almacenará stocks y contraerá obligaciones propias de un depositario, encargándose de la custodia de las mercancías y de su entrega a la clientela.
· Cobro periódico de las mercancías: en este caso sería aplicable por analogía el artículo 294 del Código de Comercio, siendo preciso el otorgamiento por el principal de un poder especial habilitando al agente para realizar eficazmente los correspondientes actos de cobro frente a los terceros.
· Concesión de descuentos o aplazamientos de pago: encontrándose el agente autorizado para el cobro del precio de las mercancías, se duda si podrá además conceder descuentos o aplazamientos de pago a los clientes. La solución se hallaría en la aplicación analógica del artículo 271 del Código de Comercio, exigiéndose autorización del principal para la atribución de dicha facultad.
· Recepción de reclamaciones de los clientes: según la mayoría de la doctrina, el poder de representación propio del agente permitirá considerarle pasivamente legitimado para la recepción eficaz de reclamaciones y denuncias de los clientes, debiéndolas cursar sin demora al principal. Por el contrario, salvo autorización expresa, no le habilitará para realizar contradeclaraciones vinculantes para el dominus.
OBLIGACIONES DEL PRINCIPAL
1. Obligación de PAGAR la retribución del agente
Esta obligación es esencial en la economía del contrato. Se fundamenta en la naturaleza sinalagmática y onerosa de este negocio jurídico. La retribución del agente podía revestir diversas modalidades:
· Remuneración FIJA. Su utilización es poco frecuente.
· Remuneración VARIABLE. Es la más habitual. Se halla orientada a retribuir al agente en función de los resultados de su actividad de promoción o de celebración de negocios. Dentro de esta modalidad resultan admisibles varias fórmulas para la determinación del premio adeudado al agente:
§ Pago de comisiones, entendidas como porcentajes aplicados sobre el importe de las operaciones relevantes.
§ Pago de un porcentaje de participación en las ganancias obtenidas por el principal en razón de las operaciones relevantes.
§ Pago de una cantidad fija por cada operación relevante, con independencia de su importe y de la ganancia obtenida por el principal, pudiéndose pactar una cantidad igual para cada operación o una cantidad distinta según sus diversas clases.
§ Pago de una cantidad igual al sobreprecio que el agente de ventas obtenga del cliente por encima de un precio mínimo indicado por el principal. Asimismo, pago de una cantidad igual a la rebaja que el agente de compras consiga por debajo de un precio máximo señalado por el principal.
Se reputaba lícito que el principal quedase obligado a satisfacer al agente una retribución mínima.
Los gastos de explotación de la agencia debían considerarse, salvo pacto en contrario, a cargo del agente, quien debía afrontarlos mediante sus ingresos empresariales. Sin embargo, se reflejaban los criterios del Derecho comparado en cuanto a la distinción entre los gastos ordinarios, no reembolsables por el principal, y los gastos extraordinarios, reembolsables en línea de principio por el empresario representado.
Respecto de la cuantía de la comisión (modalidad retributiva más relevante en el tráfico), podemos señalar que el tipo aplicable quedaba remitido a lo establecido en el contrato de agencia. Dicho tipo sería aplicable sobre una base determinada en los siguientes términos:
En la AGENCIA DE VENTAS, en razón del precio pagado por el cliente. Se examinaba en particular el supuesto de la concesión de un descuento al cliente, dudándose si la base sobre la que se aplicaría el tipo de comisión quedaba reducida o no en la medida de dicho descuento. A este efecto se distinguían dos supuestos:
En caso de concederse un descuento en sentido estricto, debía computarse el precio en su integridad, sin deducción de la rebaja.
Si se trataba de un precio especial, aplicado habitualmente a ciertos tipos de negocios (como por ejemplo, grandes pedidos), debía computarse el precio especial y no el íntegro.
En la AGENCIA DE COMPRAS, en razón del precio pagado por el principal.
Con relación a los negocios que fundamentaban el derecho del agente a la comisión, se distinguía entre varios supuestos:
· Negocios concluidos durante la vigencia del contrato e imputables a la actividad del agente. A su vez, podía tratarse de negocios concluidos con la intervención directa del agente o de negocios que, sin concluirse con dicha intervención directa, debían imputarse a su actividad. La cuestión central residía en la prueba de la relación de causalidad entre la actividad del agente y la celebración del negocio a cuenta del cual se pretendía la comisión.
· Negocios concluidos después de la extinción del contrato pero imputables a la actividad del antiguo agente, siempre que se celebren dentro de un plazo razonable desde el fin de la relación.
En cuanto a los requisitos exigibles para el nacimiento del derecho del agente a cada comisión singularmente considerada, no era suficiente la mera celebración del negocio, siendo preciso además su “buen fin”. El agente conservaba su derecho a la comisión cuando el negocio se había malogrado por una causa imputable al principal. Respecto a la determinación del momento en que se entendía alcanzado dicho “buen fin”, se considera mayoritariamente, exigir el cumplimiento del principal, obligando al agente a restituir la comisión eventualmente cobrada cuando el tercero no llegaba a cumplir lo que le incumbía frente a su contraparte.
2. Obligación de FACILITAR al agente los ELEMENTOS NECESARIOS para el desempeño de su gestión
Esta obligación comportaba la exigibilidad de la entrega al agente de todos los elementos necesarios para el ejercicio eficaz de su actividad empresarial. Dicha entrega debía entenderse, según lo pactado en cada caso, gratuita u onerosa.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA
Existen varias razones que pueden producir la extinción del contrato de agencia:
1. Cumplimiento del plazo pactado en la agencia por tiempo determinado.
Es el modo normal de extinción del contrato de agencia; consiste en el agotamiento del tiempo de duración del vínculo pactado por las partes. Este tiempo de duración puede pactarse lícitamente de varias maneras:
· Mediante la designación de una cierta fecha, llegando a la cual terminará la relación.
· Mediante el establecimiento de un plazo expreso de vigencia de la relación.
· Mediante la vinculación del momento del vínculo con un evento que se producirá con seguridad pero en una fecha desconocida al iniciarse la relación. Estamos entonces ante una duración determinable.
En el caso de los vínculos por tiempo determinado no cabe admitir en rigor una facultad de denuncia o desistimiento unilateral del negocio. Este deberá cumplirse en los términos derivados de la lex contractus, siendo exigible recíprocamente el agotamiento del tiempo pactado.
2. Denuncia en la agencia por tiempo indeterminado.
En sede de agencia se excluye la aplicación de la facultad atribuida al comitente por el artículo 279 CCo. Pero tratándose de una relación de agencia por tiempo indeterminado, se reconoce a ambas partes la facultad de denunciarla o desistir unilateralmente de ella (art. 25 LCA).
Este criterio se fundamenta en la necesidad de evitar que una parte quede vinculada indefinidamente a la otra. Se trata de una facultad atribuida a ambas partes, aunque en la práctica la denuncia realizada por el principal sea más frecuente.
El ejercicio de esta facultad debe estar sometido a las exigencias de la buena fe, requiriéndose un plazo de preaviso previo a la extinción del contrato y excluyéndose la licitud de una denuncia abusiva.
Respecto del preaviso existen discrepancias al concreto plazo exigible a falta de estipulación expresa por las partes. Así un criterio sería aplicar analógicamente el artículo 302 CCo, considerando aplicable el plazo de un mes. Otros criterio sería el de considerar exigible un plazo razonable, entendido como el tiempo objetivamente necesario para que el agente reorganizase su establecimiento ante la perspectiva de la extinción, señalando como plazo medio el de seis meses.
En cualquier caso la relación de agencia denunciada debería prolongarse en tanto no se agotase el plazo de preaviso aplicable, aunque, como alternativa a la regla anterior, algún sector consideraba razonable reconocer al principal la facultad de obtener la terminación inmediata desde el momento mismo de la denuncia, al precio de abonar al agente el lucro que previsiblemente hubiera obtenido mientras transcurría el plazo de preaviso.
En cuanto a la interdicción de la denuncia abusiva, se entendía quebrantado el límite de la buena fe cuando la facultad de denuncia del contrato entrañase abuso de derecho.
3. Resolución por incumplimiento.
Es un supuesto de extinción aplicable tanto a los contratos por tiempo determinado como por tiempo indeterminado, es simplemente una aplicación de la facultad general del artículo 1124 CC.
4. Muerte o inhabilitación de las partes.
La agencia constituye una relación de confianza, razón por la cual el fallecimiento del agente que fuera persona física es causa de extinción del contrato. Contrariamente el fallecimiento del principal que fuese persona física no implicaría la extinción del contrato siempre que subsistiese el establecimiento del empresario fallecido.
En cuanto a la inhabilitación, se sostenía el efecto extintivo del contrato cuando sobreviniere la declaración de quiebra del agente. La declaración de quiebra del principal no extinguiría automáticamente el vínculo, aunque podría constituir justa causa para que el agente lo denunciase.
5. Transmisión de la empresa de las partes.
En opinión de la Doctrina mayoritaria la transmisión de la empresa del principal determinaría la transmisión al adquirente de los derechos derivados del contrato de agencia.
Sin embargo, la transmisión de la empresa del agente no produciría el anterior efecto, debido a que el contrato de agencia es creado en atención a las condiciones personales del agente enajenante.
INDEMNIZACIONES EN BENEFICIO DEL AGENTE TRAS LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Extinguido el contrato de agencia la Doctrina reconoce la procedencia de compensar patrimonialmente al agente por la captación de una clientela estable en provecho del establecimiento principal. Este beneficio a favor del agente se produce indistintamente tanto en los contratos por tiempo indeterminado como en los de tiempo determinado, sin existir distinción alguna entre una y otra modalidad temporal (art. 28.1 LCA)
El fundamento de esta atribución patrimonial, según los criterios del HGB, es de naturaleza esencialmente retributiva. Es una compensación de los servicios prestados por el agente que seguirán redundando en beneficio al establecimiento principal incluso después de extinguirse el negocio jurídico ya que la actividad del agente se habría materializado en captación de nuevos clientes, aumento del negocio...
En este caso nos podemos encontrar con varias situaciones tras la extinción del contrato:
· Los clientes permanezcan fieles al principal. En este caso resultaría justo conceder al agente una indemnización que le compensase de la pérdida de las operaciones con una clientela adquirida por él.
· Los clientes permaneciesen fieles al agente. En este supuesto los presupuestos de la compensación no llegarían a concurrir.
Otro sector de la Doctrina centrándose en la denuncia por el principal de un contrato de tiempo indeterminado, fundamenta esta atribución patrimonial a favor del agente en el enriquecimiento sin causa; ya que la ruptura de la relación contractual sin otra causa que el interés del denunciante, proporciona a esta último un enriquecimiento en la medida en que se beneficia de una clientela creada por el agente. Por ello, el agente tiene derecho a que se evalúe este enriquecimiento con la deducción de la medida en que esté ya retribuido.
Partiendo de la tesis defendida según los criterios de la HGB resultarían exigibles varios requisitos para la procedencia de la compensación por clientela:
· Extinguido el contrato de agencia, el principal siguiese obteniendo ventajas importantes de las relaciones entabladas con la clientela merced a la actividad del agente.
· El agente, a causa de la terminación del contrato, pierde el derecho de comisiones que, de haber permanecido vigente la relación sí habría obtenido.
· El pago de la compensación estuviese en armonía con la equidad, a la vista de las circunstancias del caso concreto.
No tratándose de una indemnización fundada en el incumplimiento de una obligación, no resultan pertinentes los principios del Derecho Civil sobre esta materia.
La HGB postuló entender limitada la cuantía de la indemnización por clientela al premio de un año como máximo por el promedio de los últimos años de actividad del agente. Otro sector entendió que la indemnización debía ser proporcional al importe de las comisiones liquidadas durante todo el curso del contrato, manejando dos criterios de cuantificación: una capitalización de las comisiones anuales, a un bajo tipo de intereses, y una distribución proporcional del valor de la clientela, deduciendo del mismo los dos factores antes reseñados, es decir, la participación que en su creación haya tenido el fabricante y la medida en que éste haya retribuido ya la actividad del agente.
Contrato de Distribución Comercial
La distribución comercial podrá ser definida como una gestión de un empresario que con ánimo de continuidad comercializa bienes y servicios de un producto. Dentro de los mismos están: contrato de distribución propiamente dicho; contrato de concesión; contrato de franchising, contrato de agencia.
El contrato de distribución es un contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste generalmente en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente comisión, y más acertadamente de reventa.
El beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, pues el adquiere la mercadería y debe abonar su precio sea cual fuere la suerte posterior de su reventa.
Generalmente esta mercadería ya tiene un precio fijado por el mercado. En la mayoría de los casos el distribuidor es un mayorista, cuyos clientes son comerciantes que venden directamente al público.
El contrato de distribución se vincula con la forma de actuación de la empresa. Mediante el mismo, una empresa, recurriendo a otras empresas o personas, obtiene que su producción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversos clientes.
Finalidad:
El objeto del contrato es ampliar sus negocios mediante empresas independientes, para evitar costosas estructuras eludiendo, responsabilidades de diverso orden.
Partes:
– Distribuidor: organizado como empresa comercial
– Productor: importador o mayorista quien provee los bienes a ser distribuidos.
Presenta rasgos comunes:
1) autonomía de las partes;
2) función económica distintiva;
3) hay una relación de colaboración que abarca dos facetas: a) ínter empresaria no asociativa; b) asociativa, por ejemplo: uniones transitorias de empresa. No asociativa: contrato de suministro;
4) confianza;
5) relación contractual bilateral;
6) relación de subordinación entre las partes;
7) sui generis: rasgos de diferentes contratos (naturaleza jurídica).
Sus caracteres son:
- Bilateralidad;
- Onerosidad;
- Conmutatividad: ventajas o no para las partes son razonablemente visibles al contrato más allá de los riesgos propios;
- Consensualidad: queda concluido desde que las partes se hayan manifestado recíprocamente;
- Innominados;
- Atipicidad;
- Intuito Personae: el concedente toma en cuenta la organización económica, técnica y comercial del distribuidor y su poder de penetración, sus antecedentes en la zona determinada y además condiciones para cumplir el objeto del contrato;
- Delimitación de la zona de distribución: el contrato de distribución tiene delimitada la zona territorial;
- Previsión de ejecución continuada: existencia de actividad estable y duradera para cumplir la finalidad económica perseguida por ambas partes;
- Exclusividad: el distribuidor no debe fabricar, vender o distribuir otros bienes o servicios en competencia con tales productos o servicios. El distribuidor está facultado para distribuir otros bienes y servicios competitivos salvo pacto expreso en contrario;
Cláusulas frecuentes en estos contratos son:
1- Exclusividad: distribución exclusiva y excluyente para una región o país;
2- Se fija un descuento para el distribuidor que permitan cubrir el precio que se cobra por el producto a los mayoristas o agentes consecionarios del productor;
3- generalmente se fija un término anual de duración y renovable;
4- se fija la fecha de pago de las facturas;
5- regulan el lugar y forma de entrega de la mercadería y forma en que han de recibirse y acopiarse;
6- fijación del precio de venta a los clientes, estableciéndose un procedimiento para que el distribuidor conozca sus modificaciones con tiempo;
7- se hacen estipulaciones sobre los gatos de publicidad (pueden estar a cargo de otro o bien compartirse);
Las condiciones de estos contratos suelen variar sensiblemente según se trate de un producto conocido o de un producto que recién se lanza al mercado.
Obligaciones y derechos de las partes:
– Obligaciones del distribuido:
1) entregar los bienes que el distribuidor habría de revender en la cantidad, tiempo y formas previstos;
2) no realizar por si o por terceros operaciones en la zona de distribución conferida en exclusividad al distribuidor;
3) entregar un producto idóneo, apto para la finalidad pactada con su marca publicitaria;
4) informar al distribuidor el valor de venta del producto o servicio y con antelación sus variaciones;
5) cumplir con las prestaciones de publicidad estipuladas a su cargo;
– Derechos del distribuido:
1) Fijar el precio de venta del producto o servicio.
– Obligaciones del distribuidor:
1) crear una organización empresaria apta o bien afectar una parte adecuada de la ya existente, para establecer un sistema de distribución acorde con lo convenido;
2) distribuir el producto o servicio con exclusividad a favor del concedente;
3) cumplir con el mínimo de compras convenidas en la forma y tiempo establecido, o que la requieran los consumidores;
4) no exceder la zona de distribución delimitada;
5) permitir una fiscalización razonable del distribuido;
6) paga al concedente las facturas de los productos adquiridos;
7) mantener el acondicionamiento;
8) cumplir con las obligaciones a su cargo relativas a la publicidad.
– Derechos del distribuidor:
1) Exigir envío de las mercaderías en las cantidades necesarias para abastecer a los consumidores.
Funcionamiento:
En este contrato, el distribuidor adquiere dominio de los bienes que produce el distribuido para distribuirlos a otros comerciantes o a los consumidores finales. La relación entre productor fabricante (importador) y el distribuidor es de sucesivas compraventas o de contrato de suministro que pierden su individualidad para integrarse como accesorios en la relación de distribución que es el contrato marco.
Se celebran contratos de compraventas con relación a los productos a distribuir entre el distribuidor y los terceros destinatarios de los productos.
Es el contrato por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final al distribuidor quien adquiere el producto para proceder a sui colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio, el distribuidor recibe del producto un porcentaje que puede ser descuento sobre el precio de venta del producto sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago.
Su objeto es la comercialización de cosas (puede comprender servicios).
Know How
Se refiere a la pericia técnica y la habitualidad práctica necesarias para ejecutar fácil y efectivamente una operación complicada, destinada a producir bienes o servicios.
El know how es un contrato no regulado en nuestro derecho y tanto en los usos de nuestro país como en el comercio internacional existe controversia sobre su definición.
Franquicia comercial
Es el contrato en razón del cual se establece una relación de cooperación con ánimo de permanencia en virtud de la cual una de las partes (franquiciante) es otorgante titular de un nombre comercial y de un producto o servicio exitoso comercialmente, el cual contrato con un franquiciado o tomador para comercializar bienes o servicios, y lo hace con la marca, imagen comercial y métodos operativos del primero. Como contraprestación, el tomador abona una suma inicial de ingreso o entrada (canon) y otra suma periódica preestablecida durante la vigencia del contrato. La relación se establece entre el titular del negocio que desea ampliar la operatoria con uno o varios a los que va a permitir mientras dure la relación comercial el uso del nombre y el know how (es la entrega del modelo de toda operatoria de producción y relación con el consumidor o cliente).
El contrato de franquicia puede ser conceptualizado a grandes rasgos como un sistema de distribución que utilizaban los comerciantes e industriales individuales y colectivos, y si bien su definición y caracterización jurídico- económica en el campo doctrinario del derecho comprado, son harto controvertidas, puede señalarse desde un punto de vista restringido y estrictamente económico que constituye un método de comercialización o una variante moderna del viejo negocio de comprar y vender.
Este contrato fue utilizado para asegurar de forma permanente y continua la distribución de toda o una parte de la producción de un fabricante, aplicándose asimismo a la prestación de bienes y /o servicios de toda índole.
En él puede encuadrarse toda relación comercial que tenga por objeto la distribución y /o venta de productos por el franchisee o “tomador” y el “franchisor” u “otorgante”, que provee al primero.
Estos bienes o productos son identificados por una marca o símbolo y deben reunir ciertos requisitos de calidad.
En el contrato de franquicia se aglutinan caracteres o modalidades propias de otros contratos (marca, licencia, representación, distribución, etc.).
Guyénot define este contrato como “concesiones de una marca de productos o servicios a la que se añade la concesión de un conjunto de métodos y medios propios para que la empresa concesionaria asegure la explotación racional de la concesión, administrando la empresa en condiciones tales que permitan alcanzar la mejor rentabilidad para el concedente y concesionario”:
Para la Asociación Internacional de Franquicia, es un método para la comercialización de productos o servicios. Una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado en aspectos tales como el know how y la asistencia técnica; el franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y/ o un procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos.
La franquicia comercial podrá ser definida como el contrato basado en una relación de cooperación permanente por el cual una de las partes (franquiciante u otorgante), titular de un nombre comercial, de una marca o signos distintivos, de diseños o emblemas con que identifica su empresa o negocio, otorga a la otra (franquiciado o tomador) un conjunto de derechos que lo facultan para vender y /o distribuir y /o explotar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar o territorio preestablecido, uno o varios productos y/ o servicios, amparándose no solamente en la marca con la que el otorgante identifica sus productos, sino también en la imagen comercial y en los métodos operativos que utiliza. El tomador se encuentra sujeto a instrucciones y controles por parte del otorgante que garantice el cumplimiento del sistema y el éxito del negocio. Como contraprestación el tomador debe abonar una suma inicial y una serie de importes sucesivos también predeterminados durante toda la vigencia del contrato.
Elementos principales:
a) el otorgamiento de un derecho o licencia de operar un negocio, asociado con el uso de una marca, símbolo o logotipo;
b) ejercicio de un control por el otorgante del producto o servicio sobre las operaciones, debiendo dar asistencia de capacitación, en todos los campos de actuación del operador (tomador);
c) pago de un canon o regalía por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturación que realiza el otorgante, mientas dure el contrato;
d) transferencia o suministro al tomador de los conocimientos técnicos, propiedad del otorgante y del know how o tecnología comercial, ideado y experimentado por el otorgante;
e) reglamentación tendiente a la protección del prestigio de la marca, calidad y cualidad del producto y de su mercado, y asistencia del franquiciante al franquiciado, que se regula a través de un manual operativo.
Función:
La función específica de este contrato es la colaboración para asegurar la distribución de un producto o servicio, en un mercado en el cual actúa la competencia. Esta colaboración se traduce en la obligación asumida por un de las partes al suministro de marcas y tecnología, y por la otra, a la fabricación y comercialización siempre en relación a un producto o servicio. La determinación de esta función permite distinguir al contrato de franquicia de las regulaciones legales previstas para otros contratos como la compraventa, depósito, etc.
Esta función económica se afirma en tanto y en cuanto la colocación de productos y /o servicios funciona tanto por la notoriedad de una marca de prestigio, como por la calificación profesional del tomador, en razón el carácter de alta calidad y alta técnica en la producción. El otorgante no puede afrontar un mercado por sí solo sin soportar los excesivos costos y el riesgo de un nivel complejo de distribución; a la inversa, el tomador no puede por sí solo vender, sin el apoyo técnico y solvente del otorgante, propietario de un producto o servicio acreditado en plaza.
Significación jurídica:
Se trata de un contrato complejo que involucra en sí múltiples normas legales de derecho, entre otros de derecho comercial, industrial, constitucional y de competencia, toda vez que las relaciones entre las partes, así como sus derechos y deberes, sus responsabilidades y el funcionamiento del propio contrato deben necesariamente considerar las regulaciones legales referenciadas.
Nuestro derecho:
El contrato de franquicia es innominado, según la terminología del Código Civil, puesto que su existencia, contenido, efectos y formas no han sido disciplinados por ley, no habiendo acuerdo en la doctrina sobre sus características.
Una orientación doctrinaria sostiene que se trata de un contrato de colaboración en el que, en lugar de intereses contrapuestos, existe una misma finalidad para ambas partes: vender mercaderías o prestar servicios.
Otra doctrina lo incluye en la categoría de los contratos de integración, o bien, de cuasi integración, en el que la situación jurídica de las partes está dominada por principios contradictorios. El tomador conserva, aparentemente, su independencia jurídica y patrimonial, pero por otra parte su empresa está económica y contractualmente ligada a la del concedente.
Partes:
Otorgante: Es aquel que, siendo titular de una marca o detentor de tecnología de instalación u operación de un determinado tipo de negocio o titular o fabricante de un secreto, proceso, producto o equipamiento, otorga a alguien que es jurídica y económicamente independiente, licencia para explotar esa marca, siempre en conexión con la explotación, utilización y comercialización de la idea, método y normas establecidas por el franchisor.
Condiciones para ser otorgantes: se resumen en las siguientes:
a) existencia de una empresa;
b) un claro nombre y apariencia;
c) una marca o logo que lo diferencie de otra empresa dentro de la misma industria;
d) un producto o un servicio único, o bien, un método único de preparación del producto;
e) deber ser aceptado por una variedad de mercados;
f) ha de ser de aceptación general y tratarse de un negocio exitoso;
g) debe brindarle al tomador un ingreso que le permita pagar la regalía al otorgante.
Derechos y obligaciones: pueden señalarse los siguientes:
1) garantizar la cobertura de los problemas inherentes a la comercialización de sus productos (marcas, derechos de propiedad intelectual e industrial);
2) realizar todas las inversiones necesarias para mantener la tecnología actualizada y apta y en condiciones de competitividad, en plaza, incluyendo el know how;
3) mantener una política de precios de sus productos que aseguren la actividad del tomador, mediante el suministro de productos en tiempo oportuno;
4) indemnizar al tomador por reclamos de terceros derivados de daños imputables al incumplimiento de las obligaciones a sus cargo;
5) proporcionar un sistema operativo de supervisión y control respetando la exclusividad otorgada al tomador.
Beneficios: el otorgante puede, dentro de la relación de franquicia:
1) solucionar los problemas inherente a la comercialización de sus productos asegurando la máxima difusión;
2) establecer con medios financieros relativamente limitados, una vasta red de lugares de venta y ganar así una notable ventaja respecto de aquellos que concurrentemente financian directamente sus puntos de venta;
3) hacer una fuerte política de aprovisionamiento mediante la recepción ordenada de todos los otorgantes y consecuentemente obtener una notable rebaja de los precios de comercialización.
Tomador: Es la persona física o jurídicamente facultada por el otorgante para vender y/o distribuir y /o explotar comercialmente, a su propio riesgo, en un ámbito geográfico predeterminado, uno o varios productos y / o servicios.
Condiciones para ser tomador: persona física o jurídica con capacidad financiera, empresario o solvencia técnica suficiente que le permita asumir el riesgo empresario en condiciones que, a tal fin, se establecen contractualmente entre él y el otorgante.
Derechos y obligaciones: pueden señalarse entre los concernientes al tomador los siguientes:
1) correr con el riesgo de la empresa;
2) aprovisionarse de una cantidad mínima de productos del otorgante;
3) pagar una suma fija y una regalía mensual sobre sus ventas y /o ingresos, adicionalmente un derecho por el uso de marcas;
4) respetar los standars de calidad en la presentación, venta y precio del producto y/ o servicio, siguiendo las instrucciones sobre producción, comercialización y administración que establezca el tomador;
5) actuar dentro de los límites territoriales de la franquicia concedida;
6) aceptar el control e inspección que le imponga el otorgante.
Beneficios para el tomador: entre ellos se pueden destacar:
1) disponiendo de medios limitados, puede emprender por su propia cuenta, una actividad mediante el usufructo de la asistencia tecnológica y financiera del otorgante;
2) trabaja con la máxima reducción del riesgo al iniciarse la actividad comercial gracias al uso de todas las señales y distintivos que individualizan al otorgante y a sus productos;
3) el otorgante puede procurarse los productos a un costo menor respecto de aquellos que operan por su cuenta, en tanto la política de aprovisionamiento está asegurada por el otorgante;
4) el otorgante centraliza todos los gastos administrativos y contables, y por lo tanto, el tomador ahorra tiempo y personal que pueda dedicarse a las ventas;
5) tiene beneficio de la publicidad, de los estudios de mercado, de las estadísticas, etc., que el otorgante efectúa;
6) el personal puede recibir entrenamiento en la central del otorgante.
Caracteres del contrato:
– Consensual: se trata de un contrato consensual a mérito de que se perfecciona desde que las partes expresan su consentimiento.
– Bilateral y sinalagmático: porque supone la existencia de dos partes con obligaciones recíprocas.
– Oneroso: en este contrato se establecen contraprestaciones equivalentes entre las partes.
– Principal: porque no necesita de otro para tener vigencia jurídica de producir efectos.
– De cooperación: en cuanto requiere estrecha colaboración entre las partes.
– Personal: porque tanto el franquiciante como el franquiciado toman en cuenta la calidad de su contratante en los aspectos económicos, administrativos, técnicos, etc.
– Uniforme: en tanto los contratos de franquicia revisten formas standars con cláusulas tipo.
– Innominado: porque no se encuentra regulado legalmente.
– De tracto sucesivo: las prestaciones de ambas partes son de carácter continuo en el tiempo contractualmente fijado.
Hay dos clases de franquicia:
1) product franchising
2) business format
Hay una franquicia de servicio: mediante la cual se suministra un servicio como conceptualización de una técnica o normativa determinada. Por ejemplo: servicios de coche.
Hay una franquicia de distribución: el franquiciador fija al franquiciado los productos que tiene que vender con al aportación de la marca. Por ejemplo: venta de productos de alimentación.
Clasificación:
1) Franquicia de producto y marca registrada: cuando se limita al a distribución y venta de productos con marca registrada.
2) Negocio llave en mano o paquete: cuando consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y explotación.
Extinción:
El contrato de franquicia se extingue automáticamente, al fin del plazo establecido, o en cualquier momento, a través de la voluntad recíproca de las partes. Una de ellas es que, una de las partes omita conductas debidas en base a las obligaciones asumidas, de acuerdo a las cláusulas contractuales.
El franquiciante también podrá requerir la extinción del contrato, en caso que el franquiciado no cumpla honestamente lo referido a la representación de sus productos o sus actitudes comerciales ponen en peligro el buen nombre del producto o servicio objeto de la franquicia.
Licencia
Es aquel por el cual el titular de una patente de invención, autoriza a la otra parte a usar o explotar industrialmente la invención sin transferirse la autoridad. En la licencia, el licenciante (titular de la patente) sólo concede al licenciado su uso.
El contrato de licencia recae sobre inventos, modelos y diseños patentados, por cuyo motivo ciertos autores prefieren hablar de contratos de licencia de patente.
Clases de licencias:
1) desde el punto de vista de su duración, sin plazo o con plazo, y en este último caso puede ser por tiempo igual o menor al de la patente.
2) en cuanto a los derechos que se otorgan al licenciatario, en totales o parciales, según concede la explotación total o parcial de la patente.
3) respecto del área de explotación puede referirse a todo un país, varios países o una zona determinada.
4) licencias exclusivas o no exclusivas.
5) licencias otorgadas independientemente de otra relación jurídica o bien como accesorio de otro contrato.
6) licencias tácitas (o implícitas).
Concesión
En la concesión juega el derecho administrativo (derecho público): es la relación por la cual un particular (concesionario) recibe autorización de la administración para atender un servicio público a su riesgo y por un tiempo determinado y percibiendo de los usuarios servicios determinados.
El contrato de concesión constituye una técnica de concentración de empresas distribuidoras de los productos del concedente, que forman una red de comercialización sujeta a la organización, la coordinación y el control de impuestos por el concedente.
El Estado con su imperium y como una de las partes del contrato, marca una diferencia con el contrato de concesión de derecho privado, en donde hay partes en principio iguales y en la concesión, el concedente otorga al concesionario un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor del comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter informe le requiere el concedente para la red de redistribución.
Otra acepción: se concede determinado espacio con la obligación de cumplir un servicio específico (no tiene que ver con el contrato de distribución comercial).
Existe una diferencia entre ambos contrato: hay una mayor injerencia regulatoria y de contralor del concedente respecto del concesionario y éste tiene generalmente la obligación de organizar la atención del servicio vendido y garantías, cosa que el distribuidor no hace.
Función del concesionario:
Se desempeña como auxiliar el concedente, pero es, a su vez, un empresario que coloca su propia organización comercial al servicio del concedente.
Características:
- Mediante la concesión, el concedente encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado e integrado para la comercialización de sus productos, siendo el concesionario el medio a través del cual el concedente llega al mercado.
- La concesión consiste en un acuerdo de agrupamiento vertical, celebrado entre el productor y distribuidores, que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante.
- La concesión da nacimiento a un grupo de empresas integrantes que constituyen de ahí en adelante, una unidad económica activa, cuya organización y control está en manos del productor o fabricante, quien procura que los miembros del grupo actúen en forma racional y coordinada.
- El concesionario enajena todo o en parte su independencia económica pues el concedente domina y controla todas las partes de la comercialización, dispone los precios al público, indica como debe presentarse el local, exige criterios contables, solicita informes detallados, imponen sus propios entes financieros en las operaciones a crédito. Una vez que todo ese complejo está en marcha, el concesionario es parte de una empresa cuyo único objetivo es la comercialización de esos productos; cualquier intento de oponerse a las directivas y exigencias del concedente implica el retiro de la concesión y esto significa tener que paralizar su empresa con todas las consecuencias que ello puede acarrear.
- Los servicios que debe prestar el concesionario son los de venta, mantenimiento y reparación de los bienes de esa marca, aunque no hayan sido vendidos por él. Debe dar explicaciones técnicas a los clientes e informar a la concedente sobre la evolución del mercado y necesidades de la clientela.
- El concesionario no puede atender empresas competidoras.
- la exclusividad a favor del concesionario puede permitir la presencia de otros concesionarios en su zona.
- Ente concedente y concesionario pueden pactarse diferentes modos de entrega de las unidades, sea en consignación, venta, etc.
Obligaciones del concedente:
1) Debe suministrar al concesionario las unidades y los repuestos necesarios para cumplir su cometido.
2) Debe respetar la zona atribuida al concesionario, absteniéndose de vender dichos productos a otros comerciantes ubicados en la zona.
3) Se reserva la facultad de rescisión por decisión unilateral, sin necesidad de expresión de causa, lo que coloca al concesionario en una verdadera situación de subordinación.
Factoring
Aspectos Generales.
Este tipo de contrato o negocio jurídico aparece a partir de la década de los cincuenta en algunos de los países desarrollados y en los que encontraban en vía de desarrollo, siendo estas las primeras las financieras norteamericanas que sirvieron de modelo para las compañías de factoring Europeas. Inició su desarrollo en el mercado nacional costarricense en el transcurso de los últimos quince años.
Actualmente el Contrato de Factoring es una figura jurídica bastante conocida y utilizada; ya que sea ido desarrollando poco a poco y ha adquirido gran importancia con el auge mercantil entre los distintos sectores del comercio mundial.
Unos de los fenómenos comerciales que han tenido que ver con que se asuma está figura es la venta en tractos; convirtiéndolo es un instrumento indispensable en el tráfico comercial actual, ya que es fundamental para la comercialización de bienes y servicios en el mercado del consumidor, pero de igual manera ofrece ciertos inconvenientes en las relaciones económicas.
Por lo anterior, para empresas grandes, pequeñas, medianas o en vía de expansión, financiar su producción ya es una dificultad, y que además tenga que financiar su colocación y realizar las gestiones cobro a sus deudores o clientes, pues esto les dificulta asumir la tarea del mercadeo a crédito y competir debidamente.
Con la figura contractual del factoring nace la posibilidad de que un tercero que tenga la capacidad organizativa, entregando a la empresa productora o comercializadora el manejo de su organización, y en ciertos casos la productividad y distribución de sus productos o servicios.
Concepto.
Por el contrato de factoring podemos entender el acuerdo por el cual, una empresa comercial denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada compañía de factoring o de facturación, para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que se incluye principalmente la financiación de los créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del cobro, a cambio de una contraprestación.
En la doctrina internacional encontramos varias definiciones del contrato.
Entre las cuales destacamos las siguientes:
“El contrato de facturación o factoring es aquel en que el acreedor cede su crédito a un tercero, generalmente denominada factor, que lo hace efectivo y se encarga de su contabilidad, así como de cualquier actividad relacionada con el cobro del crédito.”
El factoring es una “transferencia de crédito comercial de su titular a un tercero (factor) que se encarga de su cobranza y que garantiza el buen fin, incluso en casos de impagos del deudor, mediante la retribución o el pago de los gastos de intervención. A esta garantía del buen fin se añade generalmente una operación de crédito. En este caso, el factor efectúa el pago de contrato al vendedor sin esperar el vencimiento del crédito”.
La Cámara General de Consejeros Financieros de París, en su estudio sobre el factoring dio la siguiente definición:
"La operación consiste en una transferencia de crédito comercial de su titular a un factor que se encarga de operar el recubrimiento de ella y garantizar su buen fin, inclusive en caso de insolvencia momentánea o permanente del deudor, mediando una retención por sus gastos de intervención".
El artículo #24 de la Ley de Entidades Financieras de Argentina define el contrato de factoring así:
…"Es un negocio jurídico financiero típico, nominado, bilateral, meramente obligatorio, de prestaciones recíprocas, conmutativo y oneroso, por el cual la entidad financiera se obliga a adquirir durante un plazo todos los créditos provenientes de las ventas normales y constantes de la entidad factorada, hasta una suma determinada, asumiendo el riesgo de sus cobros y obligándose a darle asistencia técnica y administrativa, contra la prestación por parte del factorado de una comisión proporcional a las sumas que le anticipe la entidad financiera".
Como puede observarse, en Argentina se trata de un negocio jurídico típico, ya que se encuentra regulado en la legislación financiera, a diferencia de nuestro país que en el cual no se regula esta figura, por lo que es considerado un negocio jurídico atípico.
Características del Contrato.
El contrato de factoring se caracteriza por ser un contrato atípico, mixto y complejo; el contrato de factoring no es de aquellos a los que la ley les señale la necesidad de cumplir una solemnidad para su formación. Por lo que la recomendación práctica es que debe extenderse por escrito y las partes deben acordar que no se asuma perfecto hasta tanto no se cumpla con la solemnidad convencional (es decir, se empieza a cumplir lo acordado).
A mayor atipicidad, mayor debe ser la previsión de las partes en cuanto a los términos y condiciones del contrato, precisamente por carecer de normas imperativas que limiten esa voluntad contractual. Y por ser un instrumento técnico para la financiación.
Se constituye como un tipo de contrato entre el empresario o empresa y una entidad factoring.
Se sustituyen las acciones que debería adoptar la empresa para cobrar sus derechos de cobro por las que efectúa la sociedad de factoring en sustitución de la primera.
Esta sustitución de funciones hace que la empresa que cede sus derechos de cobro a una entidad de factoring, (en su figura del factor); se ahorre todas aquellas variables productivas que tendría que emplear para llevar una correcta gestión de cobros y recobro.
Es también una garantía frente a la insolvencia de los deudores ya que al ceder los derechos de cobro, la entidad de factoring asume el riesgo de quiebra, impago, fraude, etc.
Es una fuente de financiación, ya que funciona en muchos casos como si fuera un “descuento de facturas”; es decir, se abona el importe menos las comisiones por descuento del efecto.
Partes del Contrato de Factoring.
En este tipo de contrato intervienen dos partes en el contrato: cliente o factorado y el factor, que es el que presta el servicio.
* El factorado: es la persona que celebra con la entidad de facturación el contrato de factoring con el propósito de liquidar de contado su cartera, además de otros servicios. Para tal efecto informa a la entidad de facturación sobre sus clientes, actividades, mercadeo, contabilidad, entre otros aspectos.
* La compañía factoring: es una empresa financiera, legalmente autorizada para prestar el conjunto de servicios que comprenda la operación
Descripción de la Operación.
La operación factoring se entiende como un conjunto de servicios prestados por una sociedad especializada, a las personas o instituciones que deseen confiarle la gestión de sus créditos y eventualmente obtener una nueva forma de crédito a corto plazo.
La operación de esta figura inicia cuando una sociedad industrial o comercial decide contratar los servicios de un factor, para lo cual presenta una oferta. Estas ofertas se efectúan en formas predeterminadas que facilita la empresa de factoring.
Posteriormente la compañía de factoring analiza la oferta suministrada,
fundamentando su análisis en varios puntos tales como: el sector de las actividades del factorado, los productos que vende, los servicios que presta, su mercado y el potencial, sus estados financieros, etc.
Si la empresa o persona interesada es aceptada, se le comunica de esta aceptación y se le cita para firmar el contrato de factoring. Una vez firmado el contrato el cliente envía al factor todos sus créditos y solicita la aprobación de cada una de ellas, para que la sociedad de factoring proceda en un tiempo muy breve a hacerlo.
Por último, la sociedad factoring se encarga del cobro de las facturas u otros créditos actuando como subrogado. Igualmente brindará otro tipo de servicios de los que más adelante hablaremos.
Servicios que brinda el Factoring.
Se distinguen tres áreas en la que empresa factorada se ve beneficiada:
Servicios Administrados: Estos giran en el desarrollo de la gestión de los créditos cedidos.
Investigación de la Clientela: el factor es quien aprueba o rechaza los créditos de los clientes de la empresa factorada, él determina si los clientes pueden garantizar lo adeudado mediante un estudio del patrimonio que ellos tienen. En este servicio cabe mencionar que la empresa factoring tiene la capacidad o facultad de exigir el cobro mediante vía judicial
Intervención de la Contabilidad de la Venta: Son los créditos originados en las operaciones de venta de la factorada con la entidad de factoring. Con la consecuencia que la empresa factorada pasa de tener una cartera de clientes; a tener uno sólo (el factor). Esta intervención lo que realiza es una simplificación de la contabilidad empresarial.
El factor tiene el debe de informarle a su cliente sobre el movimiento de la cartera que este maneja.
Servicio de Garantía: esta consiste en que el factor busca garantizar el buen fin de los créditos de su cliente, asumiendo esté la insolvencia de los deudores, esto lo logra mediante la escogencia de los clientes de la empresa factorada.
Servicio con Financiamiento o el No Financiamiento: este servicio es de decisión del cliente, en el servicio con financiamiento el factor realiza un pago anticipado de los créditos a cobrar. Para la empresa factorada le es muy beneficioso; ya que pasa de tener operaciones pagaderas en tractos o en un período de tiempo determinado, a tener operaciones realizadas de contado.
Obligaciones y Derechos de las Partes.
En la operación de factoring intervienen el factor, el cliente y los terceros, pero en la relación contractual que denominamos de factoring solamente el factor y su cliente.
Obligaciones del Factorado:
Obligación de someter al factor todos los pedidos de los compradores.
Este se conoce como el “principio de globalidad” y obliga al factorado a solicitar del factor la aprobación de todos los créditos que se originen en las ventas de la empresa.
Obligación de transmisión:
Por esta obligación se compromete el factorado a ceder la totalidad de los créditos originados en sus ventas al factor. Esta obligación depende de la clase de factoring de que se trate.
El contrato de factoring por sí mismo no implica la transmisión de los créditos, sino que tiene por efecto obligar a que éstos se transfieran.
Para realizar la transferencia del crédito es posible utilizar cualquiera de los mecanismos establecidos en nuestra legislación, según la manera como dicho crédito haya sido redactado. Si se documentaron los créditos en títulos valores, será suficiente el endoso de dichos títulos, si constan en facturas comerciales u otros documentos que no sean títulos valores, podrá utilizarse la cesión de créditos o la subrogación convencional (temas que anteriormente ya hemos tratado). Obligación de notificación.
El factorado se obliga a informar a su clientela de la firma del contrato con el factor. Para esto en todas sus facturas debe incluirse una leyenda que indique la cesión de éstas a su factor, a manera de notificación.
Obligación de información. El factorado debe informar al factor y enviar la correspondiente documentación de cada una de las operaciones de venta, que permita a éste verificar si la operación cumplida concuerda con las instrucciones.
Además debe informar sobre su situación financiera, que permitirá al factor comprobar el destino de los recursos obtenidos por la movilización de créditos.
Igualmente debe permitir el acceso a su propia contabilidad, para que el factor pueda observar el cumplimiento del Principio de la Globalidad, lo que implica la obligación de consentir las investigaciones administrativas y contables que el factor cree que son necesarias.
En caso de recibir pagos de la clientela debe notificarlos y ceder dichos fondos.
Por último, con respecto a esta obligación, el factorado debe comunicar todas las noticias que puedan modificar la valorización del riesgo asumido y la solvencia del deudor cedido.
Obligación de retribución de los servicios percibidos:
Significa el pago del precio del contrato, es decir el factor presta una serie de servicios y por ello tiene derecho a una contraprestación, a la que también se le llama comisión del factor, la cual se fija en función de una serie de criterios como el volumen de las ventas, el valor de las facturas, el plazo de los pagos, el número de clientes, sector industrial, etc.
Obligación de exclusividad:
Suele pactarse en los contratos de factoring que el factorado debe respetar la exclusividad del factor, por lo que no puede realizar otro contrato de factoring que le permita mantener relaciones con otra u otras empresas de factoring. Por esta razón, el factorado no podrá transferir sus créditos a persona distinta, ni podrá cederlos a ningún tercero.
Obligación de garantizar:
La existencia del crédito. Este se compromete a garantizar la existencia del crédito que cede.
Es importante recalcar que estas obligaciones pueden variar dependiendo de la clase de factoring de que se trate, pero usualmente son las más acostumbradas.
Obligación de notificación:
El factorado deberá infórmale a su clientela la realización del contrato de factoring, y que este la cedió los créditos a el segundo para su cobro de la operación correspondiente.
· Obligaciones del Factor.
Obligación de cobro de los créditos cedidos:
La sociedad de factoring debe proceder al cobro de los créditos que le fueron cedidos por el factorado. Tiene la facultad de conceder prórrogas para el pago y de convenir nuevas condiciones con los terceros. Se trata de una obligación de gestión y debe proceder cobrando los créditos y liquidando su importe según la modalidad pactada.
Obligación de pagar las facturas aprobadas:
La sociedad de facturación tiene la obligación de pagar las facturas que hayan sido aprobadas. El factor debe respetar las fechas de vencimiento de las facturas para proceder a su cobro.
Obligación de Financiar:
El factor debe financiar el monto de las facturas cuando así se haya determinado en el contrato.
Asumir los riesgos de insolvencia. Es decir éste asume las posibilidades o riesgos de insolvencia de los créditos cedidos.
Investigación de crédito:
La compañía de facturación puede tener a su cargo también el estudio de la capacidad crediticia del eventual cliente del factorado.
Obligación de llevar la contabilidad:
El factor puede asumir la obligación de llevar la contabilidad de las ventas del factorado y la cuenta corriente de los créditos y débitos que se derivan de las relaciones recíprocas entre la sociedad factorada y la de facturación.
Obligación de información:
Debe de informarse al factorado de los cobros realizados y el estado de la cuenta entre el factorado y el factor.
Para estos efectos debe acompañarse al contrato de factoring un contrato de cuenta corriente.
Clases de Factoring.
La figura del factoring se ha aplicado de maneras muy similares en los distintos países, pero no siempre idénticas, por lo que lo podemos señalar algunas de las más importantes:
· Según su contenido: La operación de factoring puede conllevar la financiación del cliente, pero no necesariamente, por lo que así distinguimos dos clases de factoring:
Factoring con financiación: En esta modalidad el cliente puede obtener del factor el pago inmediato de los créditos oportunamente cedidos (al contado), aunque esté pendiente el plazo para poder hacer efectivas las facturas, de manera tal que el factor como nuevo titular de los créditos es quien tiene derecho a los intereses que éstas originen. Este tipo de contrato es también conocido como "old line factoring".
Factoring sin financiación: En esta clase el fin primordial no es el financiamiento, sino la asistencia técnica, contable y administrativa, para mejorar todas las políticas de mercadeo y funcionamiento del factorado en general. Si se trata de un factoring sin recursos (debe garantiza la existencia y la legitimidad del crédito cedido pero no la solvencia del deudor) la entidad de factoring puede abonar las facturas, esto es, adelantar el dinero del cobro menos los intereses correspondientes.
· Según su ejecución: Puede suceder que a los deudores de los créditos cedidos se les notifique o no de la cesión de los mismos a la compañía de factoring, por lo que en base a este criterio podemos señalar dos tipos más de factoring:
* Conocimiento del factor por parte de los deudores: En este tipo el factorado hace mención en cada una de sus facturas sobre quién es el factor y la facultad de cobrar y recibir el valor de sus créditos, por lo que el factorado se obliga a rechazar cualquier pago que un deudor trate de hacerles de forma directa.
* Desconocimiento del factor por parte de los deudores: En este caso el factorado decide conjuntamente con el factor guardar esta información, por lo que los deudores efectúan el pago de las facturas al factorado, para que éste le remita al factor de manera inmediata el importe de las mismas, por lo que los servicios del factor abarcan financiación en casos de insolvencia, asistencia técnica e investigación comercial.
Modalidades de Factoring.
New style factoring: Es el más practicado en los Estados Unidos. La operación es exactamente la misma, pero se amplía considerablemente el conjunto de servicios a la clientela, aproximándose el factor a la figura de un banquero.
Undiclosed factoring: En este el factor adquiere la mercancía del factorado al cual nombra su agente de ventas.
Drop Shipment factoring: En este el factor se compromete únicamente a financiar la actividad de su cliente.
Naturaleza Jurídica.
El contrato de factoring o factoreo es el ejemplo de una figura contractual carente de reglamentación específica en nuestro medio, al igual que en la mayoría de países en donde se desarrolla, siendo su reconocimiento jurídico consecuencia del principio de autonomía de la voluntad, que establece que las partes pueden hacer todo aquello que no se encuentre prohibido por la ley.
Dado que este contrato atípico de cooperación empresarial, no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, es preciso buscar alguna de las figuras contractuales típicas, para utilizarla como mecanismo de actuación del factoring y de esta manera poder desplegar todos los efectos deseados por las parte.
La figura contractual típica dada por nuestro ordenamiento jurídico para que se pueda desarrollar el factoring, es la cesión de créditos, que constituye la espina dorsal en la construcción de la técnica del factoring. El contrato de factoring lo que le interesa es que se produzca un resultado jurídico la transmisión de los créditos.
En su aspecto más esencial se establece la cesión de créditos a título de compraventa mercantil; con las salvedades que amerita el caso, ya que por su complejidad en cuanto a los servicios que la sociedad factoring le brinda a su cliente. Caracterizado por la existencia de una traslación que va a generar una obligación en cuanto a lo cedido. La cesión de créditos se constituye en el presupuesto de factorización. A partir del momento en que la sociedad de factoring adquiere la titularidad de los créditos cedidos, es cuando se desarrollan todos o algunos de los efectos del factoring.
Debe quedar claro, que el hecho de que el factoring utilice la cesión de créditos como mecanismo de actuación, no supone dar a este contrato la naturaleza jurídica de dicha figura, ya que ambos contratos tienen sus propias finalidades y los efectos de ambas figuras difieren sustancialmente.
Por lo tanto hay que en marcarlo como de naturaleza atípica, debido a que se encuentra dentro de los “contratos de colaboración” entre las empresas. Esto debido a su carácter meramente consensual, y que en nuestro ordenamiento como en muchos otros no existe una normativa específica que lo regule. Se trata de un contrato de tracto sucesivo y que guarda las solemnidades de los contratos típicos como son ser realizados en forma escrita y que se lo ratifican al momento de firmarlo.
Como puede observarse, a pesar de que el contrato de factoring no se encuentra regulado en nuestro derecho positivo, existen las herramientas legales necesarias - cesión de créditos -, para darle protección a las partes del contrato hacer que se desplieguen los efectos buscados por estas a la hora de contratar, a pesar de que la cesión de créditos establece una serie de formalidades legales, que le restan agilidad al negocio del factoring.
Extinción del Contrato.
La terminación normal del contrato. Como contrato de duración el factoring puede haberse celebrado por un período de tiempo determinado o indefinido. Por lo general se le hace por un plazo fijo, donde la extinción del mismo recaerá con la finalización de este plazo. Pero puede pactarse la posibilidad de la prórroga del contrato una vez finalizado el plazo del contrato original término. En este caso, debe de incluirse dentro del contrato la cláusula de “renovación o de prórroga”. Y para que no se de la prórroga, basta con que las partes así lo exprese.
En los casos en los que hay un plazo indefinido es necesaria la ruptura del contrato de manera unilateral, siempre y cuando esta finalización no cause un perjuicio para ninguno de las dos partes.
La terminación anormal del contrato: Existen situaciones anormales por las que un contrato de factoring pueda darse por terminado.
Estas serían las siguientes: el incumplimiento de una de las partes en cualquiera de sus obligaciones contractuales: En este sentido no basta con el sólo incumplimiento de una obligación, sino que es necesario que esta obligación sea relevante dentro de los términos del contrato.
La quiebra de una de las partes: esta sea por parte de la cualquiera de las empresas (factor o empresa factorada).
La disolución de la sociedad de una de las partes: Esto debido a imposibilidad que tiene cualquiera de los participantes del contrato; para seguir desplegando su función como tal; en este sentido surge alguna duda sobre el nacimiento de alguna obligación de indemnizar los perjuicios que se la causen a la otra parte.
La terminación por mutuo acuerdo: las partes en cualquier momento del contrato pueden decidir terminar el mismo.
Underwriting
El underwriting es un instrumento financiero, por el cual se puede lograr una paulatina canalización de recursos hacia las actividades productivas. Pero para que ellos sea posible, depende de que exista un adecuado mercado de capitales.
No existe en el idioma español un término que traduzca adecuadamente el significado del underwriting el cual, en su significación más amplia se refiere a la compra de una emisión de títulos valores a un precio fijo garantizado con el propósito de vender esta emisión entre el público.
El contrato de underwriting es un contrato atípico e innominado, que no tiene una individualidad acusada en la ley colombiana.
Algunos describen el contrato como de naturaleza mixta por tener características y elementos propios de otros contratos.
En nuestra opinión, nos inclinamos de entrada por la atipicidad del contrato, que a pesar de gozar de similitudes con otros contratos, su función económica tan propia y la finalidad perseguida con la figura para actuar en un mercado tan especializado, indican la conveniencia de darle el tratamiento independiente de otras figuras que se le parece, pero que no desempeñan el mismo papel en el comercio.
Por ello se dice que el underwriting es una operación compleja que comprende además, otros servicios de asesoramiento (estudios sobre la expansión de la empresa, marketing, factibilidad de la emisión y de su colocación de acciones o de bonos, etc.).
En cuanto a sus demás características señalemos que se trata de un contrato principal, consensual, oneroso y de acuerdo a su modalidad, puede ser de tracto sucesivo o de ejecución instantánea, es bilateral e innominado.
Es además un contrato financiero que configura una nueva técnica de financiación, con la cual contribuye la banca moderna al desarrollo empresarial, antelando dineros contra la entrega de emisiones de acciones, bonos u otros valores, emitidos por sociedades por acciones.
CONTRATO DE LEASING
Ley 25.248
Concepto. Objeto. Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. Oponibilidad. Opción de compra. Aspectos impositivos de bienes destinados al leasing.
Sancionada: Mayo 10 de 2000.
Promulgada Parcialmente: Junio 8 de 2000.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley.
CAPITULO I
Del contrato de leasing
ARTICULO 1º — Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.
ARTICULO 2º — Objeto. Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.
ARTICULO 3º — Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente.
ARTICULO 4º — Precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.
ARTICULO 5º — Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:
a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;
b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste;
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado;
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad;
f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.
ARTICULO 6º — Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. En los casos de los incisos a), b) y c) del artículo anterior, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios.
En los casos del inciso d) del artículo anterior, así como en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitorios.
En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.
En los casos del inciso f) se aplicarán las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según corresponda a la situación concreta.
ARTICULO 7º — Servicios y accesorios. Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon.
ARTICULO 8º — Forma e inscripción. El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.
ARTICULO 9º — Modalidades de los bienes. A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.
En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995) y las demás que rigen el funcionamiento del Registro
de Créditos Prendarios.
Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica el artículo 12 de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995).
El registro debe expedir certificados e informaciones, aplicándole el artículo 19 de la ley citada. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido.
ARTICULO 10. — Traslado de los bienes. El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscrito. Sólo puede trasladarlos con conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes. Se aplican los párrafos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo del artículo 13 de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995).
ARTICULO 11. — Oponibilidad. Quiebra. Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.
En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.
En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la Ley 24.522. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato.
ARTICULO 12. — Uso y goce del bien. El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención en contrario.
El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, salvo pacto en contrario. En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador.
ARTICULO 13. — Acción reivindicatoria. La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador.
El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 21 inciso a) de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.
Las cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble después de haber sido registrado el leasing, pueden separarse del inmueble para el ejercicio de los derechos del dador.
ARTICULO 14. — Opción de compra. Ejercicio. La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes.
ARTICULO 15. — Prórroga del contrato. El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio.
ARTICULO 16. — Transmisión del dominio. El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios.
ARTICULO 17. — Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1.113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.
ARTICULO 18. — Cancelación. La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse:
a) Cuando así lo disponga una resolución judicial firme dictada en proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida participación;
b) Cuando lo solicite el dador o su cesionario;
c) Cuando lo solicite el tomador después del plazo y en las condiciones en que, según el contrato inscrito, puede ejercer la opción de compra. Para este fin debe acompañar constancia de depósito en el banco oficial o el que corresponde a la jurisdicción del registro de la inscripción, del monto de los cánones totales no pagados y del precio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso. Debe acreditar haber interpelado fehacientemente al dador ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción, concediéndole un plazo mínimo de quince (15) días hábiles, y haber satisfecho las demás obligaciones contractuales. El encargado del registro debe notificar al dador por carta certificada dirigida al domicilio constituido en el contrato. Si el notificado manifiesta conformidad se cancela la inscripción. Si el dador no formula observaciones dentro de los quince (15) días hábiles desde la notificación, el encargado procede a la cancelación si estima que el depósito se ajusta al contrato, de lo que debe notificar al dador y al tomador. En caso de existir observaciones del dador en el término indicado o estimarse insuficiente el depósito, el encargado lo debe comunicar al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes.
ARTICULO 19. — Cesión de contratos o de créditos del dador. El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización puede hacerlo en los términos de los artículos 70, 71 y 72 de la Ley 24.441. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato inscrito.
ARTICULO 20. — Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto del leasing son cosas inmuebles el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon da lugar a los siguientes efectos:
a) Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco (5) días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;
b) Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuartas partes (3/4) del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco (5) días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;
c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas (3/4) partes del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la recepción de la notificación lo adeudado reclamado más sus intereses si antes no hubiere recurrido a ese procedimiento o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso;
d) Producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.
ARTICULO 21. — Secuestro y ejecución en caso de muebles. Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:
a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al tomador otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieren; o
b) Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato.
CAPITULO II
Aspectos impositivos de bienes destinados al leasing
Impuesto al valor agregado
ARTICULO 22. — En los contratos de leasing previstos en la presente ley, que tengan como objeto bienes muebles, el hecho imponible establecido en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (texto ordenado en 1997 y sus modificaciones), se perfeccionará en el momento de devengarse el pago o en el de la percepción, el que fuera anterior, del canon y de la opción de compra.
ARTICULO 23. — Modifícase la Ley del Impuesto al Valor Agregado (texto ordenado en 1997 y sus modificaciones), incorporándose como inciso i) del artículo 7º del título II el siguiente texto: "El contrato de leasing que tenga por objeto inmuebles destinados a vivienda única y permanente".
ARTICULO 24. — En el caso de contratos de leasing sobre automóviles, la restricción para el cómputo del crédito fiscal dispuesta en el punto 1, del tercer párrafo, del inciso a), del artículo 12 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (texto ordenado en 1997 y sus modificaciones), sólo será de aplicación respecto de sus cánones y opciones de compra, en la medida que excedan los importes que correspondería computar con relación a automóviles cuyo costo de importación o valor de plaza fuera de veinte mil pesos ($ 20.000) —neto del impuesto al valor agregado— al momento de la suscripción del respectivo contrato.
ARTICULO 25.— Facúltase al Poder Ejecutivo a extender, sujeto a la reglamentación de aplicación que deberá fijar, el régimen de financiamiento del impuesto al valor agregado, previsto en la Ley 24.402, con el objeto de posibilitar, en forma opcional, el financiamiento del pago del referido impuesto que grave la compra o importación definitiva de bienes destinados a operaciones de leasing.
CAPITULO III
Disposiciones finales
ARTICULO 26. — Normas supletorias. Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente.
Ejercida la opción de compra y pagado su precio se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa.
ARTICULO 27. — Derogación. Derógase el título II "Contrato de leasing" (artículos 27 a 34, ambos inclusive) de la Ley 24.441.
ARTICULO 28. — Vigencia. El capítulo I (artículos 1º a 21, ambos inclusive) de la presente ley se aplica a los contratos de leasing celebrados con anterioridad a su vigencia, salvo que esa aplicación conduzca a la nulidad o inoponibilidad del contrato o de una o más de sus cláusulas, en cuyo caso se aplica la ley más favorable a su validez.
Las disposiciones del capítulo II (artículos 22 a 25, ambos inclusive) de la presente ley entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efectos para las operaciones que se realicen entre dicha fecha y la que fije el Poder Ejecutivo como plazo de finalización del régimen.
Las calificaciones, plazos y demás requisitos o condiciones del tratamiento impositivo del leasing no impiden la aplicación de esta ley a todos los demás efectos.
ARTICULO 29. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIEZ DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL.
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